Commande Publique

LES PRINCIPES DE LA COMMANDE PUBLIQUE

Ces principes découlent des règles du Traité instituant l’Union européenne et notamment du principe de non-discrimination en raison de la nationalité.

Le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle de principes comparables, tirés des articles 7 et 14 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et le Conseil d’État applique au droit des marchés publics ces principes généraux, qu’il a qualifiés de principes généraux du droit de la commande publique (CE, 23 décembre 2009, Établissement public du musée et du domaine national de Versailles, req. n° 328827).

Ces principes, au nombre de trois, sont énumérés par le II de l’article 1er du code des marchés publics (CMP) selon lequel « les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en œuvre conformément aux règles FIXÉES par le présent code ».

Applicables dès le premier euro lorsqu’une personne publique (établissement public, collectivité territoriale ou État) décide d’acquérir des fournitures ou des services ou d’effectuer des travaux, ces principes ont pour objectif de garantir la bonne gestion des deniers publics et d’assurer une concurrence effective entre les candidats

1 La liberté d’accès à la commande publique

Toute entreprise doit pouvoir se porter candidate à l’attribution du marché pour susciter une mise en concurrence effective. C’est par la publicité que ce principe est mis en oeuvre : cette publicité permet le libre accès à la commande publique de l’ensemble des prestataires intéressés et constitue la garantie d’une véritable mise en concurrence.

Selon le Conseil d’État, “aucun texte, ni aucun principe, n'interdit, en raison de sa nature, à une personne publique de se porter candidate à l'attribution d'un marché public ou d'une délégation de service public” (CE, avis du 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants).

1.1 L’interdiction de toute discrimination

o Les critères de choix des OFFRES retenus par l’acheteur ne doivent pas être de nature à écarter volontairement ou arbitrairement des candidats. Ainsi, il n’est paspossible d’écarter d’office un candidat qui a PARTICIPÉ à l’élaboration du cahier des charges relatif à un marché public : ce dernier peut soumissionner à l’attribution de ce marché à condition qu’il n’ait pas obtenu à cette occasion certaines informations privilégiées susceptibles de l’avantager pour l’élaboration de son offre.

o Les spécifications techniques ne doivent pas être discriminatoires. Ainsi, est prohibée la mention d’un nom de marque en ce qu’elle est discriminatoire mais il est possible, à titre exceptionnel, d’indiquer un nom de marque avec la mention « ou équivalent », seulement si une description autre du produit faisant l’objet du marché est impossible.

o Quelles que soient leur taille et leur statut, les entreprises doivent pouvoir accéder librement aux commandes publiques (sous réserve qu’elles ne se trouvent pas dans une situation d’exclusion de la commande publique et qu’elles remplissent les conditions d’accès à la commande publique). Cette liberté d’accès à la commande publique suppose que les entreprises potentiellement intéressées par le marché aient été informées de l'intention d'achat du pouvoir ou de l'entité adjudicateurs.

o Cette liberté d'accès impose une remise en concurrence périodique des contrats de l'Administration. En vertu de l’article 16 du CMP, “la durée d'un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique”.

Ainsi, un marché assorti d'une durée trop longue, voire indéterminée, fermerait l'accès au marché et constituerait une sorte de monopole pour son titulaire ou, à tout le moins, une rente de situation (CE, section, 3 nov. 1997, n° 169907, Sté Million et Marais). Il convient toutefois de souligner que si le CMP garantit l'accès à la commande publique en imposant une remise en concurrence périodique, il reste relativement imprécis quant à la durée que ne doivent pas excéder les marchés publics (il précise au contraire, la durée des accords cadres, fixée à quatre ans sauf cas exceptionnels).

o Si le pouvoir adjudicateur peut rejeter une candidature au motif que le dossier est incomplet, il ne saurait rejeter une candidature au motif que, tout en étant complet, le dossier contient un document surabondant.

Depuis 2004, le pouvoir adjudicateur a la possibilité d’inviter le candidat à compléter son dossier mais cette faculté est soumise à quatre conditions :

1. la demande de régularisation doit être adressée “à tous les candidats concernés”, c'est-à-dire à tous les candidats dont le dossier est incomplet ;

2. le délai accordé pour compléter le dossier est “identique pour tous les candidats” et il ne peut pas être “supérieur à dix jours” ;

3. le pouvoir adjudicateur doit en informer les “autres candidats”, c'est-à-dire ceux dont le dossier est complet, “qui ont la possibilité de compléter leur candidature dans le même délai”.

4. la demande de régularisation doit impérativement intervenir avant l'examen des candidatures.

1.2 Les dérogations et atténuations au principe

a) Les interdictions de soumissionner

La liberté d'accès à la commande publique ne joue pas lorsque l'entreprise est frappée par une interdiction de soumissionner. Ces interdictions de soumissionner se répartissent en 5 catégories :

o celles qui résultent d'une condamnation depuis moins de 5 ans pour des infractions définies par le code pénal (blanchiment, escroquerie, terrorisme, corruption active ou passive...) ;

o celles qui résultent d'une condamnation depuis moins de 5 ans pour des infractions définies par le code du travail (travail dissimulé ou travail illégal par exemple) ;

o celles qui résultent du code général des impôts relatives à la fraude

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