Le droit des suretés

Le critère de distinction entre le cautionnement et les autres sûretés personnelles

Traditionnellement, le cautionnement a fait figure de sûreté personnelle de référence, du seul fait qu’elle était la seule à être véritablement réglementée. Contrat nommé par le code civil dès 1804, il s’entend d’un contrat conclu entre un créancier et une caution qui souscrit un engagement personnel destiné à garantir une obligation principale. Mais s’il a été, à l’origine, la seule sûreté personnelle nommée, cela ne signifie pas que d’autres sûretés personnelles ne puissent être créées. En effet, s’agissant de sûretés reposant sur des contrats créant des engagements personnels, des droits de créance, le principe est celui de la liberté contractuelle.

Ainsi, la pratique contractuelle et sociétaire a vu se développer plusieurs autres mécanismes destinés à la garantie d’une créance. Les opérateurs ont en effet fait preuve de créativité pour créer des techniques comparables au cautionnement, mais qui ne présentent pas les mêmes inconvénients.

Il est vrai que le régime du cautionnement a été marqué par un important mouvement de protection des cautions durant les dernières décennies. Cela s’est par exemple traduit par l’établissement d’obligations d’information et de mise en garde à la charge des créanciers, le renforcement du formalisme, ou par la mise en place de l’exigence de proportionnalité. Même louable, cette protection de la caution a eu pour effet de rendre plus complexe et plus aléatoire la mise en œuvre du cautionnement, et donc de diminuer son efficacité pour les créanciers.

C’est ainsi que certains opérateurs se sont tournés vers la garantie autonome, sûreté personnelle en ce qu’elle repose sur un droit de créance contre un tiers au contrat de base, mais qui confère au garant beaucoup moins de moyens d’échapper à l’exécution de son engagement. Dans un premier temps cantonnée aux opérations de commerce international, la garantie autonome a ensuite été consacrée en droit interne, d’abord par la jurisprudence, puis par le législateur à l’occasion de l’ordonnance du 23 mars 2006.

De même, la lettre d’intention a pu donner l’occasion à certaines sociétés mères d’échapper à l’engagement de payer résultant du cautionnement, et de conforter leurs filiales par des engagements beaucoup plus souples. Tout comme la garantie autonome, la lettre d’intention constitue une sûreté personnelle par détermination de la loi depuis l’ordonnance du 23 mars 2006.

On pourrait également ajouter l’utilisation du porte-fort d’exécution à des fins de sûreté, si ce n’est que sa qualification de sûreté n’a pas été formellement consacrée. S’agissant d’un mécanisme de droit des obligations pouvant être utilisé à différentes fins, la promesse de porte-fort relève de la qualification de garantie mais non nécessairement de celle de sûreté, de sorte qu’elle sera écartée de cette étude.

Dès lors que le cautionnement est concurrencé par d’autres sûretés personnelles, reposant sur une structure identique, c’est-à-dire un droit de créance contre un tiers à l’obligation garantie, la question est de déterminer la ligne de démarcation entre ces sûretés, et d’étudier en quoi les nouvelles sûretés personnelles présentent une véritable originalité par rapport au cautionnement.

Pour répondre à cette question, nous verrons que le critère de distinction repose en tout état de cause sur la nature de l’engagement du garant. Le cautionnement se distingue par la prestation promise, qui repose sur une obligation de payer et non une obligation de faire (I). De plus, cette

obligation de payer présente un caractère accessoire renforcé (II). Ces critères apparaissent relativement cohérents, même s’ils doivent être relativisés dans certaines hypothèses.

I Le critère de distinction tiré de la prestation promise

Ce critère qui tient à la nature de l’obligation permet de différencier le cautionnement de la lettre d’intention. En effet, la caution s’engage à se substituer au débiteur, et non à une obligation de faire (A). Cette distinction s’atténue simplement lorsque le confortant s’engage à un résultat (B).

A La distinction entre substitution et obligation de faire

Ainsi que l’énonce l’article 2288 du code civil, le cautionnement est le contrat par lequel une caution s'oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. C’est donc à une obligation de payer que s’oblige la caution, à l’obligation de se substituer au débiteur principal en cas de défaillance.

Par opposition, l’auteur d’une lettre d’intention, souvent une société mère qui cherche à conforter les engagements de sa filiale auprès du créancier, n’entend pas se substituer à cette filiale. La société mère s’engage à adopter un comportement, soit actif, soit passif, renforçant les chances du créancier d’être payé, c’est-à-dire à une obligation de faire ou de ne pas faire (article 2322 du code civil). Elle peut ainsi s’obliger à conserver ou renforcer sa participation dans la filiale, à veiller à sa trésorerie, ou encore à contrôler sa gestion. De la sorte, il est plus probable que la filiale se trouve en mesure de payer le créancier à l’échéance.

Cette distinction entre substitution et confort entraîne d’importantes conséquences. En effet, la lettre d’intention est une garantie indemnitaire, qui repose sur la responsabilité contractuelle de la société mère. L’engagement du garant est donc radicalement différent de celui d’une caution, qui n’est pas indemnitaire mais repose sur une obligation directe de payer. L’auteur de la lettre d’intention ne paie pas la dette du débiteur, mais répare les conséquences de sa défaillance. Le montant des dommages-intérêts dus au créancier peut donc excéder ou au contraire être inférieur à celui de la créance.

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