Le Juge administratif et le contrat administratif

Selon Simone de Beauvoir “On ne naît pas femme, on le devient”, de même selon Yves Gaudamet (professeur émérite à l’Université Panthéon-Assas), le contrat administratif “n’est pas né contrat” il l’est devenu.

Jusqu’au milieu du XIXème siècle, la forme contractuelle impliquait la soumission au droit privé et par extension la compétence du juge judiciaire: il ne pouvait y avoir cumul, pour un même acte, du caractère contractuel et du caractère administratif. La critique principale apporté contre la notion du contrat administratif était, dès lors que l’administration se trouvant en position de supériorité, le “contrat” ne saurait être un contraint et lui tenir lieu de loi (contrairement aux prescriptions issu de l’article 1103 du Code civil). Alors la conciliation entre le contrat et le caractère administratif ne va s’opérer que très progressivement. Le contrat, bien qu’issu du droit privé, a assisté à une véritable monté en pratique, plusieurs arrêts notables illustrent d’ailleurs la place qu’il a pu occuper dans la prise en charge, par la puissance publique, d’un nombre croissant d’activités: le contrat est ainsi “l’instrument juridique privilégié” du développement des grandes infrastructures publiques, comme les réseaux d’électricité (CE, 10 janvier 1902, Compagnie du gaz de Deville-lés-Rouen), de gaz (CE 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage au gaz de Bordeaux), les transports urbains (CE, 4 aout 1905, Martin - CE 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways) ou du développement de l’assainissement (CE, 6 février 1903, Terrier - CE, 4 mars 1910, Thérond). Cette utilisation massive du contrat par l’administration s’explique par la nature et l’objet de cet instrument juridique: par rapport à l’acte unilatéral, le contrat permet en effet l’association de plusieurs personnes entre elles, et notamment de personnes publiques et privées, pour une durée déterminé, liées par les droits et obligations mutuelles. Alors il peut être déduit que le contrat permet une meilleur acceptation de l’action publique et l’existence d’un contrat spécifique à l’administration s’explique en effet par le but ultime de la puissance publique: la mis en oeuvre de l’intérêt général.

Le contrat est l’un des deux moyens pour que la puissance publique s’exerce, l’autre moyen est l’acte administratif unilatéraux qui s’appliquent à des tiers, lesquels qui n’ont pas participé à l’édiction de l’acte. Le principe de la distinction entre contrat et acte administratif unilatéraux est simple: il réside dans les effets juridiques de l’acte administratif. Si celui-ci est destiné à régir le comportement de tiers il est unilatéral ; s’il vise à régler les relations entre ses auteurs, il est contractuel. Si l’administration peut prendre des actes administratifs unilatéraux qui s’impose aux tiers sans que leur consentement soit recherché, elle peut également recourir au procédé consensuel qui repose, comme en droit privé, sur un accord réciproque de volontés. L’administration peut en effet conclure des contrats de droit privé dont le régime est celui du Code civil dont le contentieux est confié au juge judiciaire ou des contrats administratifs soumis à des règles spécifiques dont le contentieux appartient au juge administratif. En droit administratif, la construction jurisprudentielle tient traditionnellement une place très importante, en l’absence de textes précis et codifiés. Le domaine du contrat n’échappe pas à cette caractéristique. Le juge administratif a dû élaborer lui-même les règles qui régissent cette matière. Il a dû tout d’abord opérer un travail important de definition du contrat administratif. Le juge a posé différentes types de critères permettant d’identifier ces derniers. Ainsi, ces contrats administratifs seront soumis à l’autorité du juge administratif, il faut reconnaitre que l’evolution jurisprudentielle en la matière n’a guère été dans le sens d’une simplification et la plupart des contrats nécessitent que le juge opéré un travail d’identification et de définition. Il existe deux hypothèses concernant la determination de la nature des contrats: dans la premiere hypothèse c’est la loi elle même qui va qualifier le contrat administratif: ainsi par exemple la loi du 28 Pluviôse an VIII s’agissant des contrats relatifs à l’execution des travaux publics qui sont des travaux exécutés dans un but d’intérêt général et pour le compte d’une personne publique (CE juin 1921, Commune de Montségur), ou encore un travail réalisé par une personne publique pour le compte du service publique (TC mars 1955 Effimieff). Au titre d’exemple pour les contrats administratifs par la determination de la loi on peut rappeler le décret-loi du 17 juin 1938 pour les contrats comportant occupation du domaine public (CE, 5 janvier 1977, Société “Grand garage du centre routier parisien” et Garnier) ; l’ordonnance du 29 janvier 2016 à propos des concessions et les marchés publics selon l’article 3 de l’ordonnance du 23 juillet 2015. Dans la seconde hypothèse, un contrat est administratif s’il remplit les critères d’identification posés par le juge administratif: il doit être conclu par au moins une personne publique et soit comporter des clauses exorbitantes du droit commun (CE, 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges - TC, 13 octobre 2014, Société AXA France, IARD), soit avoir pour l’objet l’execution même d’un service public (CE, section 20 avril 1956 Epoux Bertin - Ministre de l’agriculture c/ Consorts Grimouard). La reconnaissance du caractère administratif d’un contrat a pour effet de le soumettre aux règles du droit commun, conformément à la logique de la jurisprudence Blanco (TC, 8 février 1873, Blanco).

Si aucune indication n’est présente dans la loi, le juge recourt à des critères jurisprudentiels qu’il a progressivement déterminés, puis précises. Le juge ne tient pas compte de certains éléments pour identifier le contrat administratif ; ainsi peu importe la forme du contrat (dans le cas des Epoux Bertin le contrat qu’ils ont conclu était verbal) ou encore la volonté des parties de le soumettre à tel ou tel régime, ou même la qualification donnée à l’avance par les parties à un contrat (TC, 9 juin 1986, Fabre). La determination jurisprudentielle du contrat administratif repose alors sur un critère organique (les parties au contrat) et sur un critère matériel (objet et contenu du contrat).

Pour l’ensemble des contrats qui ne révèlent pas d’origine legislative, l’identification de leur caractère administratif résulte alors de critères jurisprudentiels dégagés par le Tribunal des conflits et le Conseil

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