Le divorce et la séparation de corps

Thème n°2

Le divorce et la séparation de corps

Les solutions de droit international privé (loi applicable, juge compétent et effets des décisions étrangères en France) retenues en matière de divorce sont le plus souvent similaires à celles applicables pour la séparation de corps. C’est la raison pour laquelle, dans le cadre des développements qui suivront, nous raisonnerons à partir du divorce en mentionnant ponctuellement les spécificités relatives à la séparation de corps.

S’agissant des divorces internationaux, deux situations distinctes sont susceptibles de se présenter devant le juge français : d’une part, il peut avoir à prononcer un divorce affecté d’un élément d’extranéité (Chapitre 1), d’autre part, la question peut être celle des effets qu’un divorce étranger est susceptible de produire en France (Chapitre 2).

Chapitre 1- Le divorce prononcé par le juge français

Lorsqu’il lui est demandé de prononcer un divorce affecté d’un élément d’extranéité, le juge français doit d’abord s’interroger sur sa compétence internationale (section 1). S’il s’estime compétent, il devra ensuite se demander quelle loi est applicable (section 2).

Section 1- La compétence internationale du juge français

Mêmes solutions que pour l’annulation du mariage : cf. thème n°1.

Section 2- La loi applicable

S’agissant des règles de conflit de lois en matière de divorce, trois questions seront successivement abordées : le rattachement retenu (§1), le domaine de la loi applicable (§2) et la mise en œuvre de la loi applicable (§3).

§1- Le rattachement retenu

Si c’est certainement à l’occasion de divorces internationaux que la jurisprudence a consacré les principales solutions en ce qui concerne la théorie générale du droit international privé, force est cependant de constater que le rattachement affecté à cette catégorie a considérablement évolué au cours du XXème siècle.

En effet, au départ soumis à la loi applicable aux effets du mariage (cf. Thème 1), le divorce a ensuite fait l’objet d’une règle de conflit spécifique (art. 310 du code civil devenu depuis article 309), pour enfin être régi, pour la question de la loi applicable, au règlement « Rome III ».

1. L’article 309 du code civil

L’article 309 (article 310 avant une ordonnance de 2005) du code civil est issu d’une réforme substantielle du divorce effectuée par le législateur français en 1975. A cette occasion, a été insérée une règle de conflit de lois spécifique pour le divorce qui, jusque là, était régi par la loi des effets du mariage.

En vertu de cet article : « Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :

• lorsque l’un et l’autre époux sont de nationalité française ;
• lorsque les époux ont, l’un et l’autre, leur domicile sur le territoire français ;
• lorsqu’aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps ».

Selon cette disposition, de structure unilatérale, la loi française est compétente si les époux sont tous deux de nationalité française^[1] ou s’ils ont leur domicile commun en France^[2]. Faute de nationalité française commune ou de domicile commun en France, la loi française est également compétente si aucune loi étrangère ne « se reconnaît compétence ». Ainsi,  lorsque les époux n’ont pas tous deux la nationalité française et qu’ils n’ont pas de domicile commun en France, le juge français doit consulter les règles de conflit de lois des différents ordres juridiques étrangers concernés par la situation. Cette consultation peut aboutir à trois résultats différents.

Tout d’abord, un seul ordre juridique étranger peut admettre la compétence de sa loi pour régir le divorce. Dans une telle hypothèse, le juge français doit, conformément à l’article 309 troisième tiret du code civil, appliquer cette loi qui se reconnaît compétente.

Ensuite, il se peut qu’aucune loi ne se reconnaisse compétente. Le juge français doit, toujours en application de cette disposition, alors appliquer la loi française dans sa vocation subsidiaire^[3].

Enfin, il est des cas où plusieurs lois étrangères se reconnaissent compétentes pour régir le divorce dont le juge français est saisi. Malgré la quasi-absence de jurisprudence sur cette difficulté, l’hypothèse  du cumul de lois compétentes semble devoir être assimilée à celle de la lacune^[4]. Le juge français doit ainsi revenir à l’application de la loi française.

Cette disposition a eu pour effet d’étendre considérablement le domaine spatial d’application de la loi française par rapport au rattachement jusque là retenu. En effet, en vertu de l’article 309, deux étrangers domiciliés en France sont soumis à la loi française alors que la loi de leur nationalité commune était applicable en vertu de la jurisprudence Rivière. Pour autant, il ne faut pas forcément voir dans cette extension du domaine d’application de la loi française une forme d’impérialisme ou de volonté d’affirmer la supériorité du droit national. En effet, le but du législateur de l’époque était surtout d’assimiler les étrangers vivant en France aux nationaux en leur appliquant la même loi qu’aux français en matière de divorce. Il n’en demeure pas moins que la règle de conflit énoncée à l’article 309 du code civil a été vivement critiquée par la doctrine, notamment en raison des difficultés de mise en œuvre de l’alinéa 3.

Ces auteurs devraient ainsi se réjouir de son abrogation tacite par le règlement européen Rome III adopté le 20 décembre 2010 et applicable aux actions intentées à compter du 21 juin 2012. Pourtant, les attaques ont peut être été encore plus violentes à l’égard de ce nouveau texte….à croire que pour certains auteurs toute nouveauté est, précisément parce qu’il s’agit d’une nouveauté, nécessairement mauvaise !!

1. Le règlement « Rome III »

L’édiction de règles de conflit communes aux différents Etats membres en matière de divorce est un objectif que la Commission européenne s’était fixé il y a déjà un certain temps. La compétence spécifique de l’Union européenne en matière de droit international privé, consacrée par le Traité d’Amsterdam et renforcée par le Traité de Lisbonne, devait ainsi permettre de réaliser cet objectif.

...