Les Ordonnances

Les ordonnances

Les ordonnances apparaissent comme la continuation de la pratique des décrets-lois de la IIIème et IVème République. Elles représentent ainsi une immixtion du pouvoir exécutif dans le domaine du législatif dans la mesure où ces ordonnances permettent au Gouvernement d’endosser le rôle du législateur. Ainsi, un débat agite la doctrine cherchant à distinguer si les ordonnances relèvent d’une délégation du pouvoir législatif ou alors d’une extension du pouvoir réglementaire. L’article 38 de la constitution de 1958 donne un ancrage constitutionnel à cette pratique et prévoit que par les ordonnances, le Gouvernement peut prendre des « mesures qui sont normalement du domaine de la loi ». L’étude de la nature juridique variable et souvent difficilement appréciable des ordonnances permettra d’éclairer ce point. Une autre question soulevée par ce sujet est celle de la confusion des pouvoirs. En effet, par le biais des ordonnances, le Gouvernement édicte des normes qui peuvent avoir une valeur législative. Ceci porte atteinte au principe de séparation des pouvoirs en vertu duquel le Parlement crée la norme, vote la loi et l’exécutif l’applique. Il conviendra donc alors d’apprécier les justifications que pose le Gouvernement à légiférer par ordonnances ainsi que les contrôles qui sont appliqués à ces textes.

De 1960 à 1990, 25 lois d’habilitation furent déposées qui donnèrent lieu à l’édiction de 158 ordonnances dont 30 furent ratifiées. De 2000 à 2007, on dénombre avec 54 lois d’habilitation, ce furent 248 ordonnances qui furent publiées, avec un pic à 83 ordonnances en 2005. On note donc un net renforcement du recours aux ordonnances, particulièrement dans des domaines techniques tels que la codification, la modernisation de l’État ou la transposition de directives communautaires dans l’ordre national. On cherchera également à expliquer les raisons pour lesquelles les gouvernements ont de plus en plus recours à cette intrusion dans le domaine législatif.

Les ordonnances suivent une procédure de délégation provisoire des pouvoirs du Parlement pour répondre à des situations particulières, mais elle reste encadrée (I). Cependant, cette délégation de pouvoirs crée souvent des situations complexes qui remettent en cause la légitimité de cette procédure (II).

La procédure d’édiction des ordonnances est régie par l’article 38 de la Constitution de 1958 qui prévoit plusieurs conditions au vote d’une loi d’habilitation (A). Mais cette délégation est contrôlée et certaines restrictions ont été apportées par la jurisprudence (B).

Les raisons qui peuvent pousser un gouvernement à prendre des mesures par ordonnances sont diverses, mais deux d’entre elles sont souvent mis en avant pour justifier ce recours. Ainsi l’urgence et la complexité ont été le plus souvent évoquées comme fondement de ce recours aux ordonnances. Le motif d’urgence a pu être invoqué, par exemple concernant l’ordonnance du 4 juin 1960 « en vue de faciliter le maintien de l'ordre, de la sauvegarde de l'État et la pacification de l'Algérie ». Une décision du Conseil Constitutionnel de 2003, loi autorisant le gouvernement à simplifier le droit a retenu le motif d’urgence dans l’achèvement de la codification qui permet d’atteindre l’objectif à valeur constitutionnelle (OVC) d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Au considérant de cette décision, le Conseil Constitutionnel indique que « l’urgence est au nombre des justifications que le Gouvernement peut invoquer pour recourir à l’article 38 ». Cette urgence est motivée par un encombrement de l’ordre du jour parlementaire qui « fait obstacle à la réalisation du programme ». L’autorisation, qu’elle se fonde sur un motif d’urgence ou de complexité de la matière traitée, les deux sont souvent concomitantes, doit se traduire par le vote d’une loi d’habilitation à la suite d’un projet de loi déposé par le Gouvernement. Deux décisions du Conseil Constitutionnel de 2005 et 2006 viennent préciser cette situation en indiquant respectivement qu’un parlementaire, même par voie d’amendement, ne peut demander l’habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnance et que la demande d’habilitation du Gouvernement peut prendre la forme d’un amendement déposé dans une proposition de loi. L’initiative de l’ordonnance ne peut donc être que d’origine gouvernementale. En effet, il demande au Parlement de lui déléguer, pour une période donnée, sa compétence de législateur. Par le biais de l’article 41 de la Constitution, le Gouvernement peut opposer l’irrecevabilité à un amendement qui s’oppose à la délégation accordée par l’article 38. Le Gouvernement peut également avoir recours à l’article 49-3 et engager sa responsabilité sur le vote d’une loi d’habilitation, ce qui s’est vu en juin 1986 ou en décembre 1995. Il est à noter que jamais le Parlement n’a rejeté une loi d’habilitation.

Nous avons dressé un tableau des raisons et des façons pour le Gouvernement de recourir aux ordonnances, il convient désormais d’apprécier les conditions avec lesquelles le Parlement autorise le gouvernement à légiférer par ordonnances. Ces limitations sont de deux ordres. Le premier concerne le domaine, le second est temporel. On peut tout d’abord rappeler que l’article 38 prévoit que le gouvernement peut prendre des mesures qui sont normalement du domaine de la loi, sans préciser davantage, le Conseil Constitutionnel dans sa décision de 1999, codification par ordonnances, a exclu une intervention dans les domaines que la Constitution réserve à la loi organique. Ce qui constitue une première limitation du champ des ordonnances. Une seconde vient de la nécessité pour le Gouvernement, lors du dépôt du projet de loi d’habilitation et depuis deux jurisprudences du Conseil Constitutionnel de 1977 et 1986, de préciser d’une part son « programme » mentionné dans l’article 38 et d’autre part la finalité qu’il recherche sans pour autant révéler la teneur de l’ordonnance. Par la décision de 1977, le Conseil Constitutionnel différencie le programme au sens de l’article 38 de celui de l’article 49-1 qui s’apparente à une déclaration de politique générale. Ainsi, le programme sur lequel le gouvernement s’appuie pour justifier son projet de loi est la finalité que celui-ci recherche grâce à cette ordonnance, qui est donc beaucoup plus fine et précise qu’une déclaration de politique générale. La décision de 1986 vient préciser celle de 1977 en indiquant que si le Gouvernement

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