Le problème de la compatibilité du service public à la Française et du droit communautaire

L’actualité met en exergue la remise en cause de certains monopoles publics. Des sanctions de la Cour de Justice des Communautés européennes sont prononcées à l’encontre de France Telecom ou au sujet de la mise en concurrence d’EDF-GDF.

Le service public désigne tantôt les activités et missions d’intérêt général, tantôt l’ensemble des organismes publics ou privés chargés des missions d’intérêt général. Il s’organisait exclusivement en fonction des normes de droit interne jusqu’à l’avènement du droit communautaire, fruit de la construction européenne. Relevant du droit international, le droit communautaire s’impose aux Etats signataires. A l’instigation de la Commission européenne, le juge communautaire sanctionne les atteintes au droit de l’Union européenne.

Or, les règles libérales édictées par ledit droit se trouvent en contradiction avec le principe même du service public. Les privilèges de tarification, les monopoles publics et d’une façon générale toute atteinte aux principes du droit de la concurrence qui visaient naguère à servir l’intérêt général s’opposent donc à la vision libérale de l’Union européenne. Assurément se pose donc le problème de la compatibilité du service public à la Française et du droit communautaire. S’agit-il d’une incompatibilité fondamentale ou apparente ? Une conciliation est-elle possible ? Comment assurer la cohérence juridique du droit interne et du droit communautaire ?

Un divorce apparent entre service public à la Française et droit communautaire est indéniable (I), mais un mariage possible et nécessaire s’opère entre service public et droit communautaire (II).

I) Un divorce apparent entre service public et droit communautaire

D’une part, des divergences entre droit français du service public et droit communautaire de la concurrence sont constatés. D’autre part, la cohabitation des deux ordres juridiques est une source de difficulté.

A) Des divergences entre droit français du service public et droit communautaire

Il convient de spécifier la conception du service public à la Française et de montrer la différence de l’optique libérale de l’Union Européenne.

Du fait de la spécificité du service public, à savoir l'intérêt général, ces activités ne sont pas soumises aux même règles que celles qui s'appliquent aux personnes privées dans leurs activités qui ne relèvent pas du service public. C'est pourquoi, les activités de service public doivent être placées sous un régime dérogatoire au droit privé. Elles se voient appliquées des obligations particulières, appelées " lois de Rolland ".Ces lois de Rolland sont constitués de trois principes fondamentaux : il s'agit des principes d'égalité, de continuité et de mutabilité des services publics.

En droit français, le principe d'égalité est l'un des éléments fondateurs de notre ordre juridique. Le juge administratif français doit donc veiller à son respect dans le cadre national, quitte à l'adapter quand une différence objective de situations risque d’engendrer une iniquité de fait

En revanche, l’égalité n'est qu’au service d’un principe supérieur en droit communautaire qui est la concurrence. Cette différence essentielle entre l'ordre juridique national et l'ordre juridique européen explique la divergence des jurisprudences.

B) La cohabitation du droit communautaire et du service public: une source de difficulté

La cohabitation difficile se traduit par des aménagements nécessaires pour prendre en compte le droit européen de la concurrence.

L’arrêt Corbeau du 19 mai 1993 a posé des limites au monopole public qui n’est plus justifié dès lors qu’il s’agit d’un service commercial complémentaire au service de base d’impérieuse nécessité pour l’intérêt général.Tant que le service complémentaire et accessoire ne met pas en péril le service d’impérieuse nécessité, il n’y pas lieu de restreindre la concurrence. Le droit national doit donc prendre acte de cette distinction. Les traditions juridiques se heurtent, en l’occurrence à la jurisprudence communautaire.

Paradoxalement, c’est au travers d’une exception au principe d’égalité admis par la jurisprudence, que le droit interne entre en conflit avec le droit communautaire.

Sous certaines conditions, des tarifs préférentiels peuvent être accordés aux résidents pour l'accès aux services publics locaux. Ce choix jurisprudentiel vise à assurer non plus une stricte égalité devant le service public mais une égalité au sein et catégories différentes d’usager couplé à une « équité » entre usagers de catégories différentes.

Dans un arrêt du 10 mai 1974 (Dénoyez et Chorques), relatif aux tarifs du service de bacs reliant alors l'Île de Ré au continent, le Conseil d'Etat a défini les conditions de cette dérogation au principe d’égalité. Ainsi, pour être autorisée, la fixation de tarifs différents applicables à diverses catégories d'usagers du service public doit être soit la conséquence d'une loi, soit justifiée par l'existence de différences appréciables de situations entre les usagers, soit par une nécessité d'intérêt général, en rapport avec les conditions d'exploitation du service ou de l'ouvrage.

La discrimination tarifaire fondée sur la domiciliation est reconnue par le juge administratif dès lors que le service n’est pas obligatoire. Il en va ainsi entre enfants résidant dans une commune et les autres pour la tarification d’une cantine scolaire (CE 5 octobre 1984 Commissaire de le République de l’Ariège).

La discrimination tarifaire fondée sur les ressources familiales est aussi admise par, le Conseil d'Etat, (29 décembre 1997 - commune de Gennevilliers et commune de Nanterre).Dans son arrêt du 16 janvier

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