Les délégations de service public et le droit de la concurrence

Les délégations de service public et le droit de la concurrence

Etude rédigée par : Michaël Karpenschif professeur de droit public, université Jean Moulin, Lyon III avocat associé, CMS bureau Francis Lefebvre, Lyon

Sommaire

Si les relations épisodiques qu'entretiennent le droit des délégations de service public et le droit de la concurrence depuis ces vingt dernières années répondent aux objectifs de la loi Sapin, le moment d'une officialisation de cette union semble venue pour : exclure les pratiques collusives de ce pan du droit de la commande publique, garantir la sélection des offres les plus avantageuses pour les usagers du service et donner aux autorités délégantes les moyens de débusquer et de sanctionner effectivement les comportements anticoncurrentiels des candidats à l'attribution d'une concession de service ; un acte 2 de la loi Sapin en somme.

1. - La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, dont il convient ici de célébrer les vingt ans, entretient une relation ambiguë avec le droit de la concurrence puisqu'elle s'y réfère sans l'appliquer, tandis que ce pan du droit joue un rôle chaque jour plus important dans la procédure d'attribution des conventions de délégation de service public que la loi Sapin impose. Ainsi, alors que le législateur de 1993 oblige uniquement l'autorité délégante à une publicité préalable pour « permettre la présentation de plusieurs offres concurrentes » (CGCT, art. L. 1411-1), la jurisprudence européenneNote 1, la production normative informelle de la CommissionNote 2 et, demain, le droit dérivé de l'UnionNote 3, militent pour le respect des principes fondateurs du marché (libre prestation de services, liberté d'établissement, égalité de traitement, non discrimination...) et donc, implicitement, mais nécessairement, pour le respect des règles de concurrence qui ne sont qu'un des moyens de réalisation du grand marché.

2. - Si la Commission se garde bien de faire expressément référence au droit de la concurrence dans ses textes dédiés aux concessions de services, préférant rappeler la nécessité d'assurer une égale concurrence entre opérateurs pour

« garantir l'appréciation des offres dans des conditions de concurrence effective, permettant au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice de déterminer l'avantage économique global qu'ils en retirent »Note 4, toute allusion au droit de la concurrence n'est pas proscriteNote 5, sans doute pour faire écho aux conclusions de l'avocat général Fennelly (sous l'importante affaire Telaustria) qui estimait que : « même si l'octroi de concessions de service public échappe au champ d'application des directives 92/50/CEE et 93/38/CEE, les autorités octroyant des concessions sont néanmoins dans l'obligation de respecter le traité »Note 6... et, partant, les règles de concurrence qu'il contient.

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3. - Certes, aucune disposition nationale ou européenne régissant la procédure d'attribution d'une délégation de service public ne vise expressément l'interdiction de pratiques anticoncurrentielles spécifiques. Pourtant, l'objet du droit de la commande publique et du droit de la concurrence sont complémentaires (1), les outils et les méthodes du juge ad hoc de la concurrence sont utiles, sont et seront utilisés par le juge administratif (2) au point que l'on doit s'interroger sur l'intérêt, voire la nécessité, d'un rapprochement des droits et des juges en la matière (3).

1. La complémentarité des objets

4. - On l'a dit, et mieux que l'auteur de ces lignesNote 7, la loi Sapin (à l'instar du Code des marchés publicsNote 8) est étrangère au droit de la concurrence. Ainsi, et avant même que le principe de transparence ne déploie ses ailes en droit de l'UnionNote 9, l'obligation de publicité instaurée par la loi de 1993 n'a pour but que « de garantir l'absence de risque de favoritisme et d'arbitraire de la part (de l'autorité délégante) », pour reprendre l'expression de la Cour de justiceNote 10. Si ces objectifs ont permis des avancés incontestables en conduisant le juge administratif à annuler les procédures insuffisamment transparentesNote 11, à écarter les offres des entreprises anormalement bassesNote 12, à censurer l'attribution des délégations imprécises quant à l'étendue de la mission confiéeNote 13, à qualifier certains contrats de délégation de service public pour les soumettre à une procédure de publicité et de mise en concurrence alors même qu'une telle conclusion ne s'imposait pas avec évidence (à l'image des traités de sous-concession de plagesNote 14 ou des concessions d'exploitation des casinosNote 15), les dispositions du droit de la concurrence restent exclues du champ des délégations de service public (DSP) car, comme l'a jugé le Conseil d'État : « ces dispositions (en l'espèce celles relatives aux ententes) qui ne concernent que les accords entre entreprises, ne sont pas applicables à un contrat de concession passé entre une commune et une entreprise chargée de l'exécution d'un service public »Note 16.

5. - L'objet du droit de la concurrence n'est pourtant pas sans intérêt pour le droit des délégations de service public. Respecté en amont des procédures de passation, il assure aux autorités délégantes une compétition loyale d'offres effectivement concurrentesNote 17 ; garanti en aval, il permet de censurer les pratiques qui affectent le bon fonctionnement du service délégué comme : le renchérissement du coût de la prestation, la mise en oeuvre de pratiques d'exclusion des opérateurs économiquesNote 18, l'instauration de barrières à l'accès futur des entreprises au renouvellement de la délégationNote 19, etc.

6. - Si les dispositions aujourd'hui codifiées aux articles L. 410-1 et suivants du Code de commerce ne sont pas sans influence sur la procédure d'attribution des délégations de service publicNote 20 (les autorités délégantes devant s'interdire de mettre en place ou de favoriser des comportements anticoncurrentielsNote 21 et ne pouvant, en tout état de cause, « prévoir des clauses qui auraient pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un tel marché en limitant l'accès à ce marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises »Note 22), elles ne jouent toutefois qu'un rôle bien

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