La légitimité Du Droit Spontané

Le droit commercial est né du commerce. En effet les foires marchandes suivaient déjà les us et coutumes propres à la communauté marchande. Ce droit est issu de la pratique, de la coutume commerciale. Cela explique l’importance prise par les sources professionnelles, tout spécialement les usages. En effet il y a trois principales sources des règles du droit commercial : les sources étatiques, c'est-à-dire les lois, les règlements et les textes émanant des ministères et des commissions, les sources jurisprudentielles, et les sources professionnelles. En dépit de tous les textes réglementaires, les sources non écrites conservent en Droit commercial une importance réelle, mais a quel degré sont elles fondées en droit, quelle est leur légitimité ?

Les pouvoirs publics ne peuvent s’attacher sans délai à toutes les innovations du commerce et de l’industrie. Il leur faut un certain temps pour réagir, et parfois leur intervention s’avèrera inadéquate et inopportune. La pratique est donc créatrice de règles c’est pourquoi nous pouvons parler de « droit spontané ».

Ainsi, les usages sont ces règles de droit spontané émanant de comportements professionnels constants, notoires et généralement anciens qui ont été historiquement à l’origine du droit commercial et qui constituent une source importante de ce droit. L’usage est une pratique professionnelle généralisée, une succession longue, multipliée et publique de faits similaires se produisant entre commerçants à l’occasion de leurs négociations. Mais les usages ont une portée réduite par rapport à la loi. Ils ne peuvent en effet déroger à une loi impérative. En revanche, lorsque la Loi contient une règle facultative qui a été insérée dans le simple but de suppléer à la volonté des parties, alors l’usage va primer sur cette disposition supplétive. Ainsi entre les cocontractants, l’usage fait autorité sauf clause contraire ou pratique antérieure contraire. La force de l’usage suppose l’appartenance des protagonistes à la communauté, géographique ou professionnelle, qui observe cette règle, contrairement à une coutume qui s’impose aux parties.

Tous ces usages commerciaux peuvent être écartés par la volonté des parties, contrairement aux coutumes qui s’imposent aux parties, mais beaucoup d’usages ne s’appliquent qu’entre commerçants et n’ont pas d’autorité à l’égard des simples particuliers. La position des tribunaux est nuancée : si les deux ont la qualité de commerçants, le silence équivaut à une adoption d’usage, et sinon, la partie qui est seule commerçante ne peut imposer à l’autre un usage purement commercial qui lui serait défavorable. Dans cette hypothèse, une acceptation expresse est nécessaire pour que l’usage s’applique.

Mais de la source jurisprudentielle émanent également des règles de « droit spontané » par le biais tout d’abord de la justice consulaire qui consiste à nommer des commerçants juges de 1ère instance. C’est la jurisprudence commerciale qui est à la base de l’affirmation selon laquelle les comptes courants sont saisissables dans le Droit bancaire par exemple. C’est sans doute la qualité de professionnels de ces juges qui explique la vitalité de la jurisprudence commerciale, car ils sont mieux à même d’apprécier la vie commerciale de tous les jours. Emanent également de la

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