Publicite comparative

Le message comparatif, qui peut se présenter sous des formes très variées, s'inscrit dans la définition large de la publicité en tant que forme de communication faite dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services.

Il n'est donc pas étonnant que déjà en 1969,la Cour de Paris ait jugé que « la comparaison est usuelle et générale en matière de publicité, son rôle étant de vanter la supériorité du produit présenté par un parallèlle entre les résultats qu'il procure et ceux des produits concurrents » (Paris 22 avril 1969 Gaz.PAL 2,231 et la note J.C.FOURGOUX).

Comme le remarquent avec humour, des professeurs américains spécialistes du marketing : « At the limit everything is comparative as illustrated by the notorious question and answer : how's your wife ? Compared to what ? » ( JJ BODEWYN et K.MARTIN « comparison advertisng »)

Dans son aspect positif, la publicité comparative devrait contribuer à mettre en évidence de manière objective les avantages des différents produits ou services comparables et à stimuler la concurrence entre les fournisseurs dans l'intérêt des consommateurs. En effet, la publicité comparative, lorsqu'elle compare des caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives et qu'elle n'est pas trompeuse, peut être un moyen légitime d'informer les consommateurs de leur intérêt.Pour ces raisons, les conditions exigées de la publicité comparative doivent être interprétées dans le sens le plus favorable à celle-ci.(CJCE 8 avril 2003, affaire C 44/01). C'est le reflet de l'attachement du droit communautaire à la transparence du marché et au libre jeu de la concurrence ( E.POILLOT,N.SAUPHANOR-BROUILLOT, Droit de la consommation, D.2009, p .393).

La publicité comparative doit ainsi contribuer à mettre en évidence de manière objective les avantages des différents produits comparables, une telle objectivité impliquant que les personnes auxquelles s'adresse la publicité puissent avoir connaissance des différences réelles par exemple lorsqu'il s'agit de prix des produits comparés et pas seulement de l'écart moyen entre les prix pratiqués par l'annonceur et ceux pratiqués par le concurrent (CJCE 8 avril 203, précité).

Est considéré comme de la publicité comparant objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de biens, l'indication, dans le catalogue d'un fournisseur de pièces de rechange et de consommables destinés aux produits d'un fabricant d'appareils, des numéros d'articles (numéros OEM) attribués par ce dernier aux pièces de rechange et aux consommables qu'il commercialise lui-même CJCE 25 octobre 2001,C-112/99).

La chambre commerciale de la Cour de Cassation a retenu que les caractéristiques d'objectivité étaient respectées dans le cadre d'une publicité comparative entre spécialité de générique et spécialité de référence s'adressant à des professionnels pharmaciens (Cass.Com 26 mars 2008, D 2008, AJ p.1139 et la note C.RONDEY).

Par contre, la chambre criminelle a une position plus stricte lorsqu'elle retient que la reproduction des seuls tickets de caisse ne permettait pas au consommateur de s'assurer que les produits comparés qui, pour certains présentaient des différences de qualité, de poids, de contenance et de composition et qui étaient placés dans des chariots recouverts d'un film plastifié,présentaient les mêmes caractéristiques essentielles, de sorte que leur comparaison ne pouvait être opérée de façon objective (Cass.crim. 4 mars 2008, D.2008 AJ,p.1051 et la note C.RONDEY). La sévérité de cette décision par rapport à l'espèce précédemment citée résulte à l'évidence de la différence de cible composée pour l'une de professionnels et pour l'autre de consommateurs.

Conditions de licéité de la publicité comparative (L 121-8 et L121-9 du Code de la Consommation, Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, modifiant la directive 97/55/CE du 6 octobre 1997 transposée par la loi Chatel et la loi LME) :

Est licite toute publicité comparative qui :

- n'est « pas trompeuse ou de nature à induire en erreur » ;

- porte sur des « biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif »; -

- « compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques, essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives, dont le prix peut faire partie

- précise dates limites et disponibilité des stocks en cas d'offres spéciales ;

- ne tire pas « indûment profit de la notoriété » du concurrent ;

- n'entraîne pas de discrédit, dénigrement ou contrefaçon ;

- n'engendre pas de confusion (entre marques, produits...).

Exigences en matière de publicité comparative :

Pour apprécier la licéité ou non d'une publicité comparative,il convient de rechercher si les produits comparés étaient identifiés ou désignés avec suffisamment de précision pour que la comparaison effectuée soit pertinente pour le consommateur. Ainsi,pour des tableaux comparatifs visant "l'huile d'olive, le maïs, le thon listao, le café décaféiné moulu, les croquettes de viande, la bière blonde, le cassoulet, la pâte à tartiner, le camembert, le champagne" sans autre précision, les juges d'appel ont pu considérer que la publicité telle qu'elle était formulée ne permettait pas de s'assurer que les produits répondaient à un même besoin, la comestibilité de chacun de ces produits, en tout cas le plaisir qu'on a à les consommer, variant du tout au tout selon les conditions et les lieux de leur fabrication, selon les ingrédients mis en oeuvre, selon l'expérience du fabricant.

La Cour de Cassation considère également que le consommateur doit avoir pleinement connaissance des raisons conduisant à la différence des prix pratiqués (Cass.com.31 octobre 2006, pourvoi n° 05-10541).

La comparaison des caractéristiques de chacun des produits doit être objective, pertinente, vérifiable et représentative au sens de l'article L. 121-8 du code de la consommation,

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