Notion D'organisme De Droit Public

Le juge communautaire et la notion d’organisme de droit public

Introduction :

Les marchés publics ont une importance économique considérable à l’échelle communautaire, ils représentent environ 14% du P.I.B de l’Union européenne et ne pouvaient de ce fait être tenus à l’écart du marché intérieur. Dans cette optique, les directives marchés permettent d ‘assurer l’effectivité de grands principes économiques du Traité de Rome à savoir la libre circulation des marchandises et des services. Ces libertés sont en effet susceptibles d’être menacées en matière de commande publique en raison de la préférence généralement accordée par les Etats membres aux entreprises nationales. Les marchés publics peuvent être utilisés comme des instruments d’intervention permettant aux Etats de favoriser la recherche, le développement économique, l’emploi au détriment de la libre concurrence et donc des opérateurs d’autres Etats membres.

Pour cette raison, le droit communautaire dérivé prévoit un encadrement juridique précis de la commande publique dont le régime est défini et organisé par quatre directives :

-92/50 relative aux marchés de services.

-93/36 relative aux marchés de fournitures

-93/37 relative aux marchés de travaux

-93/38 relative aux marchés passée dans les secteurs de l’eau, l’énergie, les transports et les télécommunications également dénommés secteurs spéciaux

Les trois directives secteurs classiques ont été modifiées par la directive 97/52 du 13 octobre 1997.

Le parlement européen et le Conseil ont adopté début février 2004 un « paquet législatif » composé de deux directives dont une modifie et unifie les régimes de passation en matière de secteurs classiques et l’autre en matière de secteurs spéciaux.

Ces textes définissent le marché public comme étant un contrat à titre onéreux portant sur des fournitures, des prestations ou des travaux exécutés par une personne physique ou morale au profit d’un pouvoir adjudicateur.

Cette notion de pouvoir adjudicateur est entendue beaucoup plus largement que ne s’entend en France celle de personne morale de droit public soumise au Code des marchés publics.

Elle recouvre en effet l’Etat, les collectivités territoriales mais également les organismes de droit public, les associations formées par ces collectivités ou ces organismes s’agissant des secteurs classiques et les entreprises publiques s’agissant des secteurs spéciaux.

Plus particulièrement, la notion d’organisme de droit public désigne tout organisme doté de la personnalité juridique, crée pour satisfaire spécifiquement des besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial et dont soit l’activité est financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise au contrôle de ceux-ci, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’Etat, les collectivités ou un organisme de droit public.

Cette notion permet de dépasser les différences conceptuelles entre droit communautaire ayant une approche essentiellement fonctionnelle (ne s’attachant qu’à l’activité en question et à son but) et certains droits nationaux ayant une approche davantage organique des activités d’intérêt général. Ainsi, si le système juridique français ne soumet que les personnes publiques aux règles du Code des marchés, le droit communautaire permet d’atteindre l’ensemble des entités directement ou indirectement liées aux Etats et aux collectivités via la notion d’organisme de droit public et de donner une pleine effectivité aux principes de libre circulation des marchandises et des services.

Cependant, comme de nombreux textes de droit communautaire, la définition de l’organisme de droit public constitue une base destinée à recevoir une interprétation par le juge qui lui donnera tout son effet utile.

A cet égard, la question qui se pose est de savoir comment la CJCE a-elle fait de la notion d’organisme de droit public un outil du droit communautaire permettant une application extensive des directives marchés.

La réponse à cette question nécessite une analyse de l’interprétation des critères de la notion par le juge, cette analyse portera dans un premier temps sur la satisfaction des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial (I). Le critère de la personnalité juridique ne suscitant aucun débat doctrinal ni contentieux il conviendra dans un second temps de s’intéresser au critère de l’influence publique sur l’organisme et aux conséquences de ce lien avec les collectivités publiques (II).

I - La satisfaction d’un besoin d’intérêt général autre qu’industriel et commercial

Nous verrons dans un premier temps la question de l’identification de ces besoins par la CJCE puis dans un second temps les problèmes liés à la création de l’organisme

A/ Identification des besoins d’intérêt général à caractère autre qu’I et C

remarques préliminaires

1 - je rappelle que le juge communautaire considère que le caractère autre qu’industriel et commercial s’applique uniquement aux besoins et non pas à l’organisme chargé de les satisfaire.

Il l’a affirmé dans l’arrêt Mannesmann Anlagenbau Austria AG ,CJCE 15/1/1998 (aff C-44/96)et l’a expréssement confirmé dans l’arrêt Communes de Arnhem et Rheden c/BFI Holding CJCE 10/11/1998 (aff C-360/96) en ces termes : « Il ressort du libellé de l’article 1er sous b/ 2ème alinéa de la directive 92/50 que le caractère autre qu’industriel et commercial est un critère qui vise à préciser la notion des besoins d’intérêt général au sens de cette disposition.»

On en déduit que le juge communautaire n’attache pas d’importance à la nature de l’organe chargé de satisfaire les besoins.

Il pourra s’agir d’une personne publique tout aussi bien que d’une société ou toute autre structure pourvue en revanche qu’elle soit dotée de la personnalité juridique

Cela rejoint l’idée posée par l’arrêt Beentjes CJCE ,20/9/1988 (aff C-31/87),selon laquelle

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