Le droit de l'arbitrage en droit ohada

Abdoulaye SAKHO

Agrégé des Facultés de Droit

Maître de conférences à l'UCAD-Dakar

Membre du Comité de Gestion du Centre d'Arbitrage

Membre du Comité des Experts de l'UNIDA

AVANT-PROPOS

Le thème n°6 de cette première session de formation des formateurs de l'Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (E.R.SU.MA.) de l'OHADA est consacré à l'Acte uniforme sur l'arbitrage. Ce texte signé le 11 mars 1999 à Ouagadougou, est entré en vigueur 30 jours après cette signature. Il a été publié dans le Journal Officiel de l'OHADA n°8 en date du 15 Mai 1999. Il sera opposable 30 jours après cette date de publication. Cela signifie que dès le 15 juin, le texte doit recevoir son plein et entier effet. D'où l'intérêt et l'urgence d'une présentation du droit positif de l'Arbitrage dans l'espace OHADA. Dès lors que le long processus de maturation de cet acte uniforme est achevé, il y a lieu maintenant d'en expliquer les ressorts et le contenu étant entendu que le texte lui-même dissipe la plupart des craintes et appréhensions que soulevèrent ses premières versions.

INTRODUCTION

Dans le Préambule du Traité de l'OHADA (Port-Louis le 17 Octobre 1993) les Hautes parties contractantes affirment leur « désir de promouvoir l'arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels ». Elles conviennent par la suite, dans le corps même du Traité, de consacrer un Titre entier (titre IV) comprenant 6 articles (art. 21 à 26) à l'arbitrage. L'analyste verra cette réception de l'arbitrage dans le Traité comme une volonté manifeste des pères fondateurs de l'OHADA de placer cette forme de règlement des litiges sur le même piédestal que la justice étatique. Cela ne saurait étonner. Même les observateurs les moins avertis de cette fin de siècle peuvent aisément constater l'amenuisement du champ des activités régaliennes de la puissance publique. La justice ne saurait être en reste !

• Dans la quasi totalité des pays du globe, la justice, c'est-à-dire la fonction de règlement des litiges de tous ordres, est confiée à l'Etat. Ce dernier fait exécuter cette même fonction par une organisation judiciaire comprenant les Cours et Tribunaux. Dans cette organisation, les juges sont appelés Magistrats. Ce sont des fonctionnaires qui ont reçu une délégation officielle et permanente à l'effet de rendre la justice : c'est la justice étatique

• A côté de cette justice étatique, il existe depuis longtemps une autre forme de justice qui a toujours permis de soustraire les litiges à la justice de l'Etat pour les soumettre à des personnes privées. Ces dernières sont investies pour la circonstance de la mission de juger : c'est la justice privée dont l'arbitrage est la forme la plus connue.

• En terme de définition, on peut retenir que :

L'arbitrage consiste à faire trancher un litige par de simples particuliers, appelés arbitres. Mais leur décision, appelée sentence, a la même autorité qu'un jugement rendu en première instance par une juridiction étatique.

L'arbitrage, bien qu'étant la forme la plus connue de justice privée, n'en est pas moins la seule. Il existe d'autres modes privés de règlement des litiges : la médiation et la conciliation offrent une alternative possible à l'arbitrage. En réalité, l'idée de régler les litiges sous une forme différente de la justice publique et sous l'appellation anglaise « ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION » (ADR) que nous pouvons traduire par « MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES CONFLITS » (MARC), s'est considérablement épanouie ces dernières années. Elle consiste à créer des alternatives aux procédures publiques et formalistes des procès ordinaires. L'ADR inclut l'arbitrage, la médiation, la conciliation et d'autres formes moins connues de nos systèmes juridiques d'inspiration francophone. Dans une acception large, l'ADR est même susceptible d'inclure ces lieux mixtes de la régulation économique que sont les organes chargés d'assurer la police des marchés, (marché économique : la commission de la concurrence, marchés financiers : le Conseil Régional de l'Epargne, le marché des télécommunications : le Haut Conseil de l'audio-visuel … je préciserais, chemin faisant, la place de l'arbitrage parmi les MARC).

• De la définition de l'arbitrage conçu comme l'institution d'une justice privée grâce à laquelle les litiges sont soustraits aux juridictions étatiques pour être résolus par des personnes privées investies pour la circonstance de la mission de juger, on peut déduire la nature de l'arbitrage en même temps le distinguer d'avec les institutions voisines.

- Du point de vue de sa nature, on peut retenir son ambivalence. En effet, l'arbitrage a une nature ambivalente qui se manifeste de la manière suivante : c'est une justice privée qui, d'une part, est instituée par un acte juridique, une simple convention des parties (la convention d'arbitrage) et, qui, d'autre part, se conclut par une décision (la sentence) ayant l'autorité de la chose jugée comme un jugement rendu par un tribunal officiel. Donc un acte juridictionnel ponctue la procédure arbitrale. Cet acte est susceptible d'exécution forcée car, dès lors que l'une des parties refuse d'exécuter la sentence, l'autre peut obtenir du juge étatique la formule exécutoire par le biais d'une ordonnance d'exéquatur.

- Pour ce qui est de la distinction d'avec

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