Cours de Fiscalité: l'établissement Stable

Chapitre : L’établissement stable

Sous-chapitre I : Définition de l'établissement stable

La notion d'établissement stable permet de déterminer si une activité industrielle ou commerciale exercée dans un Etat est imposable au lieu d'exercice des activités ou, au contraire, seulement au lieu de la résidence de l’entreprise. Elle est essentielle à ce titre.

Cette notion a progressivement émergé en droit fiscal international comme critère de rattachement territorial des bénéfices. Elle est aujourd’hui presque universellement admise, même si les Etats ne s’accordent pas toujours sur son contenu.

C’est pourquoi il importe de se référer dans chaque situation particulière à la définition donnée par la convention applicable.

La plupart des définitions reposent toutefois sur certains principes tirés du modèle de convention de l'OCDE.

On examinera d’abord la notion d’établissement stable puis les règles relatives à l’imposition des établissements stables.

En règle générale, l'expression « établissement stable » désigne une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité (partie A).

Par ailleurs, une entreprise peut générer un établissement stable dans un pays où elle réalise un chantier de construction ou de montage pour une certaine durée (partie B).

En l'absence d'une véritable installation fixe d'affaires, l'entreprise peut également avoir un établissement stable là où elle est représentée par un agent qui traite des contrats en son nom (partie C) ou si elle fournit des services par l’intermédiaire de salariés ou d’autre personnel engagé par elle à cette fin (partie D).

Enfin, de plus en plus d’Etats essaient d’établir l’existence d’un établissement stable sur leur territoire lorsqu’une entreprise réalise des transactions commerciales par Internet avec des clients sur son territoire et qu’elle a un serveur à sa disposition (partie E).

Actuellement l’OCDE s’intéresse surtout à la question de l’imposition des établissements stables et des modalités de répartition des produits et des charges entre un siège et ses établissements étrangers (sous-chapitre II).

A. Installation fixe d’affaires

D’une manière générale, les conventions définissent l'« établissement stable » par référence aux modèles de convention de l’OCDE et de l’ONU (article 5) : « Au sens de la présente convention, l’expression « établissement stable » désigne une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité.

1. Principes

La définition de l’ES repose donc sur les critères cumulatifs suivants :

- existence d'une installation d'affaires, c'est-à-dire d'éléments tels que des locaux, du matériel, de l'outillage, un emplacement... dont l'entreprise a la disposition ;

- l'installation d'affaires doit être fixe, donc établie en un lieu précis avec un certain degré de permanence et non pas de façon purement temporaire. Mais l'appréciation doit, bien sûr, être faite en tenant compte des caractéristiques des activités en cause ; une installation de courte durée peut ainsi présenter le caractère d'un établissement stable si la brièveté de son existence est due, par exemple, aux particularités de ses activités ou à de mauvais résultats ;

- l'installation d'affaires doit avoir une activité propre, ce qui implique normalement la présence sur place de personnels de l'entreprise.

2. Exceptions

La plupart des conventions énumèrent un certain nombre d'activités qui ne sont pas considérées comme des établissements stables, même lorsqu'elles sont exercées dans des installations fixes ou par des représentants permanents de l'entreprise. Il s'agit donc d'exceptions aux principes exposés ci-dessus.

Le nombre et la portée des exceptions varient selon les conventions. Ces exceptions sont généralement moins nombreuses et à portée plus limitée dans les conventions conclues avec les pays en développement.

Dans les conventions conclues avec les pays industrialisés, les exceptions diffèrent généralement peu de celles prévues par le modèle de l'OCDE. La liste qui figure dans ce modèle est reproduite ci-après, à titre indicatif.

Ne constituent pas un établissement stable, selon la convention modèle de l'OCDE :

- une installation (locaux, entrepôt...) utilisée uniquement pour stocker, exposer ou livrer des marchandises appartenant à l'entreprise ;

- les marchandises elles-mêmes appartenant à l'entreprise, lorsqu'elles sont entreposées aux seules fins de stockage, d'exposition ou de livraison ;

- des marchandises appartenant à l'entreprise entreposées en vue d'être transformées par une autre entreprise ;

- une installation fixe d'affaires utilisée uniquement pour acheter des marchandises ou recueillir des informations, pour l'entreprise ;

- une installation fixe d'affaires qui exerce uniquement, pour l'entreprise, des activités de caractère préparatoire ou auxiliaire (exemple : bureaux effectuant des travaux de publicité ou de recherche, si l'entreprise n'a pas elle-même pour objet la publicité ou la recherche) ;

- une installation fixe d'affaires qui est utilisée pour plusieurs activités citées aux alinéas précédents, à condition que l'ensemble des activités résultant de ce cumul conserve un caractère préparatoire ou auxiliaire.

La convention modèle OCDE précise en outre que le fait, pour une société, d'en contrôler une autre ou d'être contrôlée par elle ne permet pas de considérer l'une des deux comme un établissement stable de l'autre.

B. Le cas des chantiers

1. Chantiers de construction et de montage

Les chantiers de construction ou de montage sont considérés comme

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