Accord administratif, la notion de contrat.

En droit public, la notion de contrat est la même que celle du droit privé, soit un accord de volontés entre deux parties qui crée une situation juridique particulière. Néanmoins, le contrat administratif, comme son qualificatif le laisse deviné, n'est pas soumis à la même juridiction que le contrat de droit privé. Aussi pour le distinguer de ce dernier type de contrat, la jurisprudence a établi différents critères permettant de qualifier de manière la plus objective possible le contrat administratif, pour ainsi le soumettre à l'autorité du juge administratif. Se pose le problème de la détermination du contrat administratif, objectivement distingué du contrat de droit privé. La classification s'avère aisée lorsque la loi y fait explicitement référence : c'est le cas des contrats administratifs par détermination de la loi où les textes tranchent expressément la question ; ils attribuent à la compétence administrative – qui entraîne l'application des des règles propres aux contrats administratifs – une certaine catégorie de contrats. Auxquels cas, l'objectivité même de ce critère ne pose pas de problème et l'intégrer au développement semble superflu, et ce d'autant plus que la loi, parce qu'elle détermine unilatéralement le statut du contrat, ne peut réellement être considéré comme un critère permettant au juge d'en considérer sa nature. Le contrat administratif par détermination de la loi est administratif par essence – il ne fait en aucun cas problème – et ce même s'il ne répond pas aux critères d'administrativité qu'il va s'agir de présenter. En effet, en dehors des contrats administratifs par détermination de la loi, c'est à la jurisprudence qu'il revient de s'efforcer de résoudre le problème de la distinction entre contrats administratifs et contrats de droit privé de l'administration. Là où le problème devient particulièrement épineux, c'est que cette évolution de la jurisprudence ne va pas vers une simplification de la notion de contrat administratif alors que l'ambition même de la définition des critères d'administrativité était de préciser à quel moment le juge peut considérer avec le maximum de certitude la qualité du contrat. Du contrat administratif défini par la législation, s'est peu à peu développée une jurisprudence de plus en plus complexe, invoquant différents critères cumulatifs : le critère organique organique et le critère matériel. Si le critère organique était le principal outil de distinction à l'origine, la jurisprudence a permis de développer la notion du critère matériel, mais celle-ci – nous le verrons – reste à être pleinement définie. Aussi sur quelle base peut-on qualifier un contrat comme étant administratif et, à partir de là, par quelles caractéristiques son régime se distingue-t-il du contrat privé ? Si le critère organique peut s'avérer un critère plutôt aisé pour reconnaître un contrat administratif, il n'est pas non plus exempt de difficultés, et ne peut à lui seul déterminer l'ensemble des cas de contrats reconnus par la jurisprudence ; ici donc intervient le critère matériel qui complète la qualification du contrat administratif tout en compliquant sa définition. Ainsi nous verrons que l'invocation du critère organique permet une distinction partielle entre les contrats administratifs et les contrats de droit privé (I), mais que le critère matériel permet de préciser mais aussi de complexifier la distinction entre les deux types de contrat (II).

I- L'invocation du critère organique : distinction partielle entre contrats administratifs et contrats de droit privé

Le premier critère qui permet de définir le domaine juridictionnel d'un contrat repose sur la personnalité juridique des contractants. Une première intuition nous amène donc à rechercher du côté du critère organique. Celui-ci apparaît comme un indice important pour définir le contrat administratif. Important mais pas suffisant : les exceptions mises en avant par la jurisprudence démontre les limites et le caractère partiel du critère organique d'administrativité.

A- L'exigence de la présence d'au moins une personne publique

Le critère organique permet une qualification assez facile à première vue du contrat administratif. La première exigence est donnée par l'arrêt du Conseil d'État « Syndicat des praticiens de l'art dentaire » en 1963 qui établit qu'une personne publique doit être nécessairement présente dans l'une des deux partie du contrat pour que celui-ci soit reconnu comme contrat administratif. En d'autres termes, il quasiment certain que le contrat est administratif s'il est conclu entre deux personnes morales de droit privé. A contrario, tout contrat conclu entre deux personnes morales de droit privé doit être considéré comme un contrat de droit privé. Mais il est déjà possible d'apercevoir le problème que pose ce critère : il ne permet pas de conclure avec certitude sur l'administrativité d'un contrat même en présence d'une personne publique dans l'une des deux parties. Pourtant cette décision de 1963 a été renforcée vingt ans plus tard par le Tribunal des conflits et sa décision du 21 mars 1983 « UAP » : à partir de là, on considère qu'il y a présomption d'administrativité si le contrat est conclu entre deux personnes morales de droit public. En d'autres termes, si un contrat est signé entre deux personnes publiques, le contrat est présumé administratif, mais toute présomption n'est pas définitive. Ici aussi il y a une certaine faiblesse de la définition puisqu'il ne s'agit que d'une qualification de principe reposant sur la forte probabilité que le contrat soit administratif quand il est à la rencontre de deux gestions publiques. Mais aussi faut-il que ce contrat ne fasse pas naître entre les deux personnes des rapports de droit privé, auquel cas il relèverait du droit privé.

B- Une fausse évidence révélatrice de l'insuffisance du critère organique

Comme nous l'avons laissé entendre précédemment, le critère organique ne semble reposer que sur une certaine présomption et admet de facto un certain nombre d'exceptions. La jurisprudence « UAP » peut paraître assez forte, mais n'écarte pas la possibilité d'un contrat relevant du droit privé quand celui-ci concerne notamment la gestion du domaine

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