Sources internes de la loi sur les marchés publics

Section 1 Les sources internes

Les sources internes se structurent autour de trois strates : le droit constitutionnel, le code des marchés publics, et le droit de la concurrence.

I Le droit constitutionnel des marchés publics

Longtemps ignoré pour sa technicité, le droit des marchés publics était considéré comme un simple moyen permettant aux personnes publiques d'exercer leurs compétences et de remplir leurs missions.

Depuis, la croissance exponentielle de ce droit a conduit le Conseil constitutionnel a intervenir à deux niveaux.

D'une part, les juges de la rue de Montpensier se sont interrogés sur la répartition des compétences entre le domaine législatif et celui réservé à l'exécutif dans la détermination des règles applicables aux marchés publics.

D'autre part, le Conseil constitutionnel a fait émerger une série de principes spécifiques à la commande publique.

Enfin, depuis l'introduction du système de la question prioritaire de constitutionnalité et son système de contrôle a posteriori de la constitutionnalité de la loi, l'influence du Conseil constitutionnel est renforcée dans le domaine des marchés publics.

A Les règles constitutionnelles relatives aux frontières de la compétence législative en matière de marchés publics

Depuis son existence remontant à la Monarchie de Juillet (1830-1848), le droit des marchés publics est par tradition de nature réglementaire.

Cette tradition soulève, toutefois, des interrogations sur sa conformité avec la pyramide des normes française au vu de la rédaction des articles 34 et 72 de la Constitution du 4 octobre 1958.

1° Les exigences niées de l'article 34

L'article 34 de la Constitution précise que le législateur est seul compétent pour déterminer les « principes fondamentaux […] des obligations civiles et commerciales ».

Comme le constituant n'a pas entendu distinguer entre les contrats conclus par des personnes privées ou publiques, les règles applicables aux marchés publics devraient, en principe, relever de la loi.

De surcroît, le Conseil constitutionnel a érigé la liberté contractuelle au rang des principes à valeur constitutionnelle (CC, 19 décembre 2000, dec. n°2000-437, loi de financement de la sécurité sociale pour 2001).

Or, ni le Conseil constitutionnel (CC, 22 août 2002, n° 2002-460, LOPSI), ni le Conseil d'État (CE ass., 5 mars 2003, Ordre des avocats à la Cour de paris) n'ont accueilli cet argument d'inconstitutionnalité.

Il faut tout de même remarquer que depuis 2005, le caractère exclusivement réglementaire du droit des marchés publics commence à s'estomper en raison de l'adoption de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par les personnes non soumises au code des marchés publics.

2° Les implications neutralisées de l'article 72

Ce non-respect de la hiérarchie des normes est encore plus surprenant pour les collectivités territoriales, dont le statut est protégé par l'article 72 de la Constitution.

En effet, l'article 72 de la Constitution de la Vème République protège et organise, le principe de la libre administration des collectivités territoriales, dont la détermination des principes fondamentaux relève en vertu de l'article 34 du domaine de la loi.

Ce principe a pour corollaire celui de liberté contractuelle des collectivités territoriales (CC, dec. n° 93-316,

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