Rappel de la législatoin au niveau du droit national

.2. Rappel de la législation au niveau du droit national

La liberté d’entreprendre inscrite dans la Constitution Française de 1958 a pour corollaire le principe juridique de la liberté de l’employeur dans le choix de ses collaborateurs. Cependant ce principe est soumis à l’interdiction de la prise en compte de certains critères qui relèveraient de la discrimination à l’embauche. La préoccupation autour des risques de discrimination et plus largement d’injustice dans l’emploi découle d’un certain nombre de textes fondateurs de l’Etat français, par ailleurs relayés, devancés ou réorientés sur le plan mondial puis sur le plan européen.

Le premier texte à énoncer le principe d’égalité est la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789, dont l’article 1er dit que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit ».

La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme de 1948 qui établit dans ses deux premiers articles que « tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits (.. .) sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, d’opinion politique ou de toute autre opinion… ».

Le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1945 qui énonce que « Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi. »

Le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 proclame dans son article premier que « la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens, sans distinction d’origine, de race ou de religion. » et qui garantit à la femme des droits égaux aux hommes.

La législation est venue compléter ce principe d’ordre général pour interdire les discriminations à l’embauche. Les Lois Auroux de 1981 ont posé les premières bases spécifiques en matière de lutte contre les discriminations avec la création de l’article L.122-45 du Code du Travail qui est le texte de référence en matière de lutte contre les discriminations.

Les dispositions de l’article L122-45 du Code du travail ont été étendues à la procédure d’embauche par la loi du 31 décembre 1992

Cet article a été complété par la loi Aubry du 16 novembre 2001 qui aménage la charge de la preuve de l’acte discriminatoire et consacre, sans toutefois les définir, les notions de discriminations directes et indirectes. Cette loi est venue compléter l’article L.133-5 du Code du Travail qui définit les conditions d’extension des conventions et accords collectifs du travail. Elle permet également aux Délégués du Personnels, en se fondant sur l’article L.422-1-1 du Code du Travail, d’agir en cas de discrimination.

Le législateur a également interdit toutes mentions discriminatoires dans les offres d’emploi. Selon l’article L. 310-2 du Code du Travail, les offres d’emplois ne peuvent comporter de référence à un critère discriminatoire défini à l’article L. 122-45.

La loi du 31 décembre 2004 portant création de la HALDE (Haute Autorité de la Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité).

La loi du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances qui crée « l’ Agence Nationale pour la Cohésion Sociale et l’Egalité des Chances » et renforce les pouvoirs de la Halde.

1.3. Quels sont les principaux critères prohibés par la loi ?

Opérer une distinction entre les salariés sur des motifs autres que les nécessités de l'emploi ou les qualités professionnelles du salarié constitue une discrimination prohibée par la loi. L’article L 122-45 du Code du Travail établit les motifs illégaux de discrimination :

« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement (…) ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire (…) en raison :

* de son sexe,

* de son origine,

* de ses mœurs,

* de son orientation sexuelle,

* de son âge,

* de son appartenance ou de sa non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race,

* de ses opinions politiques,

* de ses activités syndicales ou mutualistes,

* de ses convictions religieuses,

* de son apparence physique,

* de son patronyme,

* de son état de santé ou de son handicap,

* de ses caractéristiques génétiques. »

1.4. Quelles sont les différentes formes de discriminations ?

Discrimination directe

La discrimination est directe lorsqu’elle est délibérée et que la différence de traitement se fonde sur un critère prohibé par la loi. Exemple : une offre d’emploi qui précise que les femmes ne peuvent postuler est une discrimination directe.

Discrimination indirecte

La discrimination est indirecte lorsqu’une disposition, un critère, une pratique apparemment neutre, est susceptible d’entraîner un effet défavorable pour une personne ou un groupe de personnes en raison d’un critère prohibé par la loi, par exemple :

« de leur origine, leur sexe, leurs mœurs [...] » par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit effectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires. Exemple : Demander à des candidats à l’emploi de satisfaire à des critères de taille peut par exemple entraîner l’exclusion de beaucoup de femmes. Dans la mesure où l’auteur de cette exigence n’arrive pas à démontrer qu’une taille spécifique n’est pas indispensable pour exécuter le travail, il s’agit d’une discrimination indirecte.

Le harcèlement discriminatoire

Il est considéré comme l’une des formes que peut prendre un comportement discriminatoire si celui-ci est indésirable et lié à un critère de discrimination prohibé

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