Les moyens de l’action administrative : les actes de l’administration

Titre 2 : les moyens de l’action administrative : les actes de l’administration

L’action administrative, pour être effective, a besoin de moyens qu’elle peut mobiliser pour atteindre ses finalités. Parmi ces différents moyens, il y a le recourt à des actes juridiques permettant à l’administration d’exercer sa fonction normative, elle adopte des règles.

L’étude des actes de l’administration n’épuise pas la question des moyens de l’administration, à côté de l’outil normatif, l’administration a besoin de moyens humains (les fonctionnaires), de biens publics, de moyens financiers.

S’agissant des actes, ceux de l’administration se distinguent toujours en deux catégories suivant le type d’instrumentum qui est utilisé. On compte deux types d’actes :

- Les actes administratifs unilatéraux (AAU)

- Les actes administratifs plurilatéraux (contrats).

Actes unilatéraux et contrats obéissent chacun à un régime juridique différent, ce qui justifie qu’on les distingue. En effet on n’adopte pas un acte unilatéral comme un adopte un contrat, la forme n’est pas la même, le statut contentieux n’est pas le même. Outre la différence de régime juridique, l’usage de l’acte unilatéral ou le contrat ont un sens sur l’action publique.

L’acte unilatéral constitue la quintessence de la puissance publique : l’administration peut imposer sa volonté de manière unilatérale.

Le contrat marque lui une préférence pour la négociation, la concertation.

Cette distinction se justifie aussi par le fait que parfois l’administration est obligée de recourir à l’une ou l’autre de ces catégories d’actes. Dans certains cas elle ne peut adopter qu’un acte unilatéral ou qu’un contrat. Par exemple il est interdit de déléguer une activité de police administrative au moyen d’un contrat : ville de Castelnaudary, CE 17 juin 1932.

Dans d’autres domaines, notamment pour la gestion des services publics locaux, par principe une collectivité locale ne peut déléguer un SP qu’au moyen d’un contrat : commune d’Aix en Provence, CE 6 avril 2007.

Enfin on assiste à un mouvement de déclin de l’unilatéralisme qui se traduit par un mouvement de contractualisation de l’action publique. La principale raison est la forte externalisation de l’action publique.

Cette distinction peut également être relativisée, et ce pour plusieurs raisons :

Tout d’abord il ne faut pas croire qu’un AAU est nécessairement dénué de toute phase de concertation. De plus en plus, les actes unilatéraux sont adoptés sous une forme négociée en amont, on parle de démocratie administrative. C’est ce phénomène qui a d’ailleurs été renforcé par le code des relations entre le public et l’administration (CRPA adopté en 2015). De plus en plus d’actes unilatéraux ne peuvent être adoptés qu’après une concertation publique.

Ensuite il ne faut pas croire que le recourt au contrat implique nécessairement l’absence de puissance publique. Tout au contraire, les contrats administratifs ont pour particularité, par rapport au contrat privé, de laisser la possibilité à l’administration de faire usage de prérogatives de puissance publique, c’est le cas lorsque figure des clauses dites exorbitantes de droit commun. De même l’administration peut modifier unilatéralement ou résilier unilatéralement un contrat administratif alors même que le cocontractant n’a commis aucune faute. En clair, même au sein de ces actes concertés, on trouve des manifestations de la puissance publique.

Chapitre 1 : les actes administratifs unilatéraux (AAU)

Dans une première approche, on peut considérer que l’AAU est un acte juridique par lequel le titulaire d’un pouvoir règlementaire (autorité administrative) va affecter l’ordonnancement juridique, c'est-à-dire créer des obligations ou faire naitre des droits et ce, indépendamment de tout consentement de l’assujetti ou du bénéficiaire.

De cette définition de base, il ressort trois éléments :

- Tout d’abord l’acte est unilatéral et est donc le fruit de la seule volonté de l’administration et c’est en ce sens que Maurice Hauriou évoquait l’idée selon laquelle l’administration dispose du privilège du préalable, c'est-à-dire qu’elle n’a pas besoin de saisir préalablement un juge pour obtenir l’autorisation d’un acte unilatéral.

- L’acte unilatéral est donc l’instrument classique de l’exercice du pouvoir règlementaire, aussi dès que l’on pense à un AAU il faut penser de manière sous-jacente au champs du pouvoir règlementaire (article 34 et 37 constitution).

- L’acte administratif se définit par sa protée juridique, il affecte l’ordonnancement juridique. L’AAU a un caractère normateur. Seuls seraient donc des AAU ceux qui modifient l’ordonnancement juridique. Soit parce qu’ils font naitre des droits, soit parce qu’ils créent des obligations. Ils modifient l’état du droit existant.

Cette définition classique n’est pas exempte de certaines critiques et on peut nuancer certains éléments.

Tout d’abord, bien qu’unilatéral, l’acte administratif peut parfaitement faire l’objet d’une collaboration avec l’administré.

En second lieu il faut se méfier de l’expression du privilège du préalable. Dire que l’administration peut adopter un acte sans préalablement recourir au juge est une chose, cependant cela ne signifie pas qu’il suffit à l’administration de vouloir pour décider. L’administration en effet ne dispose d’un pouvoir règlementaire que parce qu’il existe une norme d’habilitation : article 37 de la constitution. L’administration est donc enfermée dans des compétences qu’elle ne peut pas outrepasser.

Enfin, le caractère normateur de l’acte, en tant que critère de l’acte administratif unilatéral doit être discuté également. Faut-il qu’un acte administratif modifie l’ordonnancement juridique pour qu’il puisse être qualifié d’AAU ? Si on considère que c’est un critère de l’acte unilatéral, alors tous les actes dans lesquels l’administration donne une indication (circulaire) sans modifier l’état du droit, tous ces actes ne sont pas des AAU. Cette question a trouvé une réponse formelle à travers l’article L200-1 du CRPA qui dit que « les actes administratifs unilatéraux peuvent être décisoires ou non décisoires ».

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