Les marques olfactives : récentes évolutions

Laura Lemaître – Les marques olfactive : les évolutions récentes.

Dès 1955, Gabrielle Chanel, fondatrice de l’empire Chanel affirme qu’ « une femme sans parfum est une femme sans avenir ». Par cette déclaration, Gabrielle Chanel consacre l’importance du parfum dans l’industrie française. Le parfum et plus largement par la suite, l’industrie olfactive se sont largement développés dans l’économie française et européenne et les entreprises se sont montrées de plus en plus inventives pour satisfaire les attentes grandissantes de leurs clients.

Les stratégies marketing employées par les différentes entreprises afin de faire concurrence à leurs adversaires ont donné naissance au marketing olfactif et ainsi à la nécessité d’utiliser les droits de propriété intellectuelle afin de protéger les signes olfactifs créés pour en faire des marques. Le code de la propriété intellectuelle définit la marque comme « un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale ».^[1] Pendant de nombreuses années, le dépôt de ce type de marques au sein de l’Union Européenne n’était pas encadré. C’est par le biais de la législation que celui-ci a pu bénéficier, techniquement, d’un formalisme d’enregistrement et d’une protection.

L’exigence de représentation graphique encadrait l’obtention d’une marque olfactive protégée par le droit de la propriété intellectuelle. Il était donc impossible d’obtenir la protection d’une odeur simplement par le dépôt d’un échantillon ou d’une vague description.

Cependant, le législateur européen a adopté en 2015, la réforme du « paquet marque » ayant pour but de simplifier l’enregistrement de marques olfactives. En supprimant l’exigence de représentation graphique, le législateur ouvre un champ de potentialités aux entreprises en quête de protection. C’est dans ce contexte que nous tenterons de déterminer si la suppression de l’exigence graphique dans l’enregistrement des marques pourrait enfin permettre le dépôt de signes olfactifs en tant que marques européennes et françaises.

Il conviendra de remarquer qu’en raison d’anciennes formalités constituant une entrave au dépôt de marques olfactives (I), le législateur a tenté de faciliter le dépôt de marques olfactives,  promesse d’un avenir incertain (II).

1. Les formalités d’enregistrement : une entrave au dépôt des marques olfactives.  

Jusqu’en 2015, la difficulté pour définir tangiblement la représentation graphique (A) a mené à un refus total de la jurisprudence d’accorder aux signes olfactifs le statut de marque. (B)

1. La représentation graphique : une notion difficilement définissable

Avant 2015, au niveau français il n’existe aucune loi ou réglementation empêchant le dépôt d’une marque olfactive française. Le dépôt de marque olfactive est alors simplement conditionné à deux formalités d’enregistrement à l’Institut national de la propriété intellectuelle : un signe distinctif et une représentation graphique. Concernant la représentation graphique, le Code de la propriété intellectuelle^[2] précise que « le modèle de la marque, consistant dans la représentation graphique de cette dernière ; le modèle peut être complété par une brève description ». Le Code de la propriété intellectuelle exige la représentation graphique du signe olfactif afin d’obtenir une marque olfactive protégée par l’INPI mais la législation n’apporte aucune réelle précision dans les textes sur ce que l’on peut entendre par représentation graphique. Par ailleurs, une « brève description » de la marque pouvait être acceptée mais ne constituait pas une condition suffisante de l’obtention d’une marque olfactive.

Contrairement aux autres droits de propriété intellectuelle français tel que le brevet et les œuvres de l’esprit, la condition formaliste de représentation graphique est difficilement réalisable et beaucoup plus exigeante en dépôt de marques. Ainsi, les œuvres de l’esprit peuvent être protégées « quel qu’en soit le mode ou la forme »^[3] à la condition d’être originales. Le Code de la propriété intellectuelle ^[4] considère ainsi « les œuvres chorégraphiques, les numéros et tour de cirque, les pantomimes, dont la mise en œuvre est fixée par écrit ou autrement » comme des œuvres de l’esprit assez facilement puisque le choix du support de dépôt est libre.

En matière de brevets, une demande d’enregistrement par le biais d’un dépôt est également exigée. Le brevet nécessite une description précise pour être enregistré mais une description au moyen d’un dessin ou d’un texte consiste en une représentation graphique et est donc aisée à réaliser. Finalement, l’originalité du dépôt de marque olfactive réside dans le sens utilisé par l’individu. Lorsque la marque est perceptible à la vue, la représentation graphique est simple mais dès lors s’agit de l’odorat alors elle n’est pas facile à appréhender.

Au niveau européen, la définition de la représentation graphique n’est pas plus aisée. En 1995, ^[5] la Cour européenne précise la notion de représentation graphique en définissant une marque comme tout « signe susceptible d’une représentation graphique, notamment les mots, y compris les noms de personnes, les dessins, les lettres, les chiffres, la forme du produit ou de son conditionnement, à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises » et en exigeant que la marque soit reproduite en écritures standards telles que des lettres ou des chiffres.

Finalement, au niveau français comme européen, le législateur apporte peu de précisions sur la représentation graphique exigée à titre de validité d’un dépôt de marque olfactive. La jurisprudence européenne a hésité de nombreuses années avant de se mettre d’accord sur une définition de la représentation graphique stable.

1. Une jurisprudence européenne excluant la possibilité de déposer une marque olfactive

Malgré la législation européenne exigeant la représentation graphique à titre de validité d’une marque, la jurisprudence a pu admettre, par le passé, le dépôt de marque olfactives. Ainsi, l’OHMI^[6] a autorisé l’enregistrement d’ « une odeur d’herbe fraichement coupée » pour des balles de tennis en 1999. Elle a considéré qu’il s’agissait d’une « odeur distincte que tout le monde reconnaît immédiatement sur la base de ses souvenirs ». D’abord frappée d’un refus, la demande d’enregistrement se voit être acceptée par l’OHMI qui considère que la marque est suffisamment distinctive. Elle admet cependant, par cet enregistrement, que la représentation graphique d’un signe olfactif réside en sa simple description.

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