Le droit de vote des étrangers

Dissertation finale numéro 1 Philosophy of law

                                 [pic 1]

Plan :

1. La critique de Hart sur la théorie du commandement d'Austin
2. Hart’s rule theory of law
3. La critique de Dworkin de la théorie du droit de Hart

1.  La critique d’Hart sur le théorie du commandement d’Austin

1. La théorie du commandement d’Austin

Pour commencer ce devoir, nous allons étudier la théorie du commandement d’Austin.

Tout d’abord, je vais brièvement présenter John Austin mais également son œuvre, The Province of Jurisprudence.

John Austin est un juriste philosophe du droit et juriste britannique, qui a enseigné à l’université de Londres la jurisprudence. On garde d’Austin son œuvre principale, The Province of jurisprudence Determined, œuvre qui est focalisée sur le développement de la théorie, de sa théorie du positivisme juridique.

Nous allons donc maintenant développer cette théorie, en premier lieu nous allons voir quelle est le droit selon Austin.

Pour comprendre la vision du droit selon Austin, il faut bien définir le terme de jurisprudence, puisque c’est là la notion clé de cette théorie. Dans les pays anglo-saxons, la jurisprudence correspond à la science du droit^[1], mais John Austin lui définit ce terme de manière plus visée, comme étant la théorie générale du droit, puis il va différencier ce terme, entre la philosophie positive du droit et l’étude de tel ou tel système positif : pour lui, le droit positif devient donc l’objet de la jurisprudence.  

Ce qu’Austin appelle droit positif, c’est en réalité le droit écrit, qui a été établi dans une société qui demeure indépendante d’un point de vue politique.

Une phrase dans son œuvre dit que les règles juridiques sont des commandements, donc pour lui le droit à travers la jurisprudence est dominé, dirigé par des commandements.

Donc pour lui, le fait de violer la loi, c’est en réalité le fait de violer le commandement qui a été donné. Alors, il peut tomber un mal, qui sera la sanction. Mais encore une fois, Austin va procéder à une différenciation, pour distinguer les résultats du commandement : la sanction qui est un mal établit, et l’obligation quand c’est un mal qui peut survenir.

Pour conclure sur la vision du droit, nous pouvons dire que John Austin a une vision très absolutiste, basée sur le concept de commandement, de devoir et de sanction, donc à une règle juridique qui serait que lorsqu’une personne émet un ordre, qui serait donc ici un commandement, l’arrivée d’un mal qualifiée alors comme sanction est prévue si le commandement n’est pas respecté.

Il lui faut donc délimiter sa règle, et selon lui, les commandement (lois) sont donnés par des personnes supérieurs, il inclut donc une relation entre dominé et dominant, du souverain par rapport aux citoyens, du père par rapport au fils ^[2], il inclut donc a sa notion un concept de souveraineté.

Voilà pour le concept du droit véhiculé par Austin, cependant celui-ci a largement été critiqué, ce qui sera l’objet du deuxième point de cette partie.

1. Critique de Hart sur la théorie d’Austin

L’objection fondamentale de Hart à Austin porte sur l'étendue de l'application des lois. Comme le souligne Hart, le mot « commandement » implique une hiérarchie descendante stable des hommes, les règles étant purement autres. Cependant, cela n'est pas vrai dans les systèmes juridiques modernes, car les législations ont souvent une force contraignante. Pour tenter de répondre à cela, on a fait valoir qu'un législateur a deux personnalités : sa personnalité législative, qui donne le commandement, et sa personnalité ordinaire, en tant que citoyen, qui est tenu d'obéir. Toutefois, Hart fait valoir qu'un tel dispositif compliqué n'est pas nécessaire pour expliquer la nature contraignante de la législation. Une législation peut être considérée comme une promesse, qui crée des obligations pour le promettant. En tout état de cause, une grande partie de la législation est soumise à des règles de procédure préexistantes qui lient les législateurs.

Autre objection de Hart à Austin porte sur des lois telles que les lois coutumières, dont le mode ou l'origine les exclut d'être traitées comme des commandements. A cela, il a été soutenu que la validité des coutumes dépend de l'acceptation tacite par le souverain ; c'est-à-dire que si les tribunaux appliquent le droit coutumier et que le législateur n'annule pas de telles lois, on pourrait dire que c'est un commandement implicite que le droit coutumier doit être suivi. Toutefois, Hart soutient que l'absence d'objection ne signifie pas le consentement implicite. Cela pourrait aussi bien signifier un manque de connaissances, ou un manque de sensibilisation, ou de nombreuses autres raisons.

Autre volet important de la définition austinienne est le terme « souverain ». Austin définit un souverain comme une personne dont la société a l'habitude d’obéir, la critique de Hart est dirigée à la fois sur l'idée d ‘ « obéissance habituelle »et sur l'idée que le souverain est un « commandant non commandé »de la société.

Les habitudes d'obéissance échouent aussi à expliquer la persistance des lois. C'est-à-dire, comment une loi faite par un législateur antérieur, mort depuis longtemps, peut-elle encore être une loi pour une société qui ne peut pas être considérée comme lui obéissant habituellement ? Encore une fois, cela nous oblige à remplacer la notion d'habitudes d'obéissance par une notion de règles qui délimitent les droits de succession.

...