La passation des concessions depuis l'ordonnance de 2016

La passation des concessions depuis l’ordonnance du 29 janvier 2016

Le contrat a toujours eu vocation à sécuriser les relations et obligations entre les individus, qu’il soit civil ou administratif.

La concession est au terme de l’article 5 de l’ordonnance du 29 janvier 2016, un contrat administratif par lequel une personne publique (le concédant) délègue la réalisation d’investissements importants à une entreprise privée. Cette dernière en tant que concessionnaire doit gérer le service public selon un cahier des charges et percevoir des redevances sur les usagers pour se rémunérer. La durée de la concession est longue afin d’amortir les immobilisations. Le concessionnaire est librement choisi par le concédant après une mise en concurrence.

La concession se décline sous plusieurs formes, en fonction qu’elle porte sur le service public ou non. Dans le premier cas, la concession se subdivise entre les concessions de service public relevant de l’État et les délégations de service public qui sont l’affermage, la régie et la gérance. Dans le second cas, la concession se scinde entre les concessions de service sans service public et les concessions de travaux.

La passation d’un contrat de concession est l’étape préalable primordiale à la formation de la convention elle-même. Elle renvoie à l’ensemble du processus précédant la formation du contrat, sa naissance mais aussi le début de sa phase d’exécution.

Le droit français connait depuis le XIXe siècle, le mécanisme des concessions régie par plusieurs textes dont aucun ne prévoyait les formalités de passation. En effet, il ne réglementait précisément que les concessions portant sur la gestion d’un service public dont le régime est fixé en 1993 par la loi Sapin et celles portant sur les travaux, dont le régime est modifié par une ordonnance du 15 juillet 2009. La loi Sapin introduit des règles de publicité et de mise en concurrence, elle faisait de la France l’un des rares pays doté d’une législation imposant la publicité et la mise en concurrence de nombreux contrats non qualifiés de marchés publics au sens européen. Cette loi est partiellement abrogée le jour de son 23e anniversaire, tout comme les textes de 2009, par la naissance du nouveau droit des concessions fondées sur la transposition de la directive européenne du 26 février 2014 venant remplacer celles de 2004. Le droit français ignorait jusqu’à lors, le cas des concessions de services ne portant pas sur la gestion d’un service public.

L’ordonnance en date du 29 janvier 2016, bien que différente de son projet, permet l’apparition d’une nouvelle catégorie de concession, qu’il faut encore réussir à articuler autour des contrats administratifs existants. L’ordonnance présente aussi l’intérêt de savoir si les règles de passation des concessions ont vraiment été affectées en profondeur.

C’est pourquoi il est possible de se demander si l’ordonnance du 29 janvier emporte véritablement une « révolution » au sens juridique du terme à propos de la passation des concessions.

Bien que l’effet de l’unification soit fortement observable sur les règles de passation de la concession (II), il n’en demeure pas moins que certains critères lui confèrent encore sa spécificité (II).

I) Vers une unification des régimes de la commande publique

A) La primauté du droit européen comme facteur d’uniformisation du droit

Dès les années 1980, le droit de la commande publique a connu l’européanisation du droit des contrats. En effet, le droit de l’Union Européenne s’intéresse aux marchés publics dans différents secteurs puisqu’ils ont un impact sur la concurrence entre entreprises. Toutefois, le droit européen ne fait pas la distinction entre les branches du droit telles que celle retenues par le droit français. En outre, le droit communautaire met en avant des règles s’appliquant indépendamment de la nature des catégories du droit interne, autrement dit, il est indifférent au critère organique ce qui implique que certains contrats de droit privé soient soumis aux marchés publics.

Bien que le droit de l’UE contribue à faire disparaitre la frontière entre contrats administratifs et contrats de droit privé, il renforce également les obligations de concurrence et de transparence. A cet effet, il a pris une part grandissante en droit des contrats administratifs et moins en droit privé parce qu’il n’y a pas de concurrence entre les personnes privées du fait qu’elles n’ont pas la puissance de l’État.

La procédure de passation a connu des évolutions notables tirées en partie de l’inévitable transposition de la directive en date du 26 février 2014. L’objectif européen est de protéger les opérateurs économiques en évitant que la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence ne se résolve qu’uniquement après la conclusion du contrat et le plus souvent pas le simple octroi de dommages et intérets. La directive laisse aux états membres, la fossilité de confier les procédures de recours précontractuels à une instance juridictionnelle ou administrative. La France ayant retenue la première possibilité.

A travers la transposition de la directive européenne, il est possible d’affirmer que le principe de liberté de choix du cocontractant existant pour les délégations de service public ne peut survivre. En effet, l’ensemble des concessions dont la délégation de service public étant devenue une sous-catégorie en tant que concession de service, ne peuvent désormais être attribués que dans le respect de certaines formalités.

Le droit communautaire amène de sérieux changements dans le régime de la passation des concessions.

Toutefois, la transposition a également permis aux textes nationaux d’être cohérents avec le droit communautaire. En effet, la définition des contrats de concession de l’article 5 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 est reprise par l’article L1411-1 du code général des collectivités territoriales.

B) Une certaine proximité avec le régime de la passation des marchés publics

Le rapprochement des règles du marché public et de la concession se trouve d’abord à l’article premier de l’ordonnance en date du 29 janvier 2016 précisant que, comme pour les marchés publics, les contrats de concessions respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Le droit

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