La négociation contractuelle, un flirt contractuel ?

TD de droit civil des contrats

Dissertation : la négociation contractuelle, un flirt contractuel ?

L’article 1112 nouveau du Code civil, issu de l’ordonnance de la réforme de 2016 dispose : « L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ».

Le contrat est défini par l’article 1101 du Code civil qui dispose : « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations » ; La négociation contractuelle appartient quant à elle, à la notion de liberté contractuelle rentrant dans le champ doctrinal de l’autonomie de volonté. Il s’agit d’une conséquence directe de la chute de l’Empire de Rome avec l’apparition du consensualisme (en principe les contrats se forment par le simple échange de volontés). La liberté contractuelle est elle définie à l’article 1102 du Code civil qui dispose : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ». La négociation au sens de « négociation d’un contrat » selon Le Petit Larousse est un : « ensemble de discussions, de pourparlers entre des personnes, des partenaires sociaux, des représentants qualifiés d’Etats, menés en vue d’aboutir à un accord sur les problèmes posés ». Un flirt est quant à lui défini par Le Petit Larousse comme étant une : « relation amoureuse passagère » ou un « rapprochement momentané entre adversaires idéologiques, politiques, etc. ».

Depuis l’apparition et le développement du consensualisme au sein du paysage juridique, les règles en matières contractuelle ont profondément été bouleversées et changées au travers de nombreuses réformes du droit. La liberté contractuelle permet de créer n’importe quel type de contrat contenant n’importe quel type de clause à partir du moment où ce contrat respecte l’ordre public et les bonnes mœurs de sorte qu’il n’y a donc plus de limites à l’inventivité et à la créativité des commerçants et juristes.

Cette autonomie de la volonté instaurée par le consensualisme, a connu son apogée historique pendant près de 120 ans avant de connaître de nombreuses critiques tout au long du XXème siècle. A partir de 1920 s’opère progressivement un recul de l’autonomie de volonté avec l’apparition d’entorses de plus en plus nombreuses et fréquentes au principe de consensualisme. Les négociations, régies par le principe de la liberté contractuelle, ont également subi les entorses au consensualisme et se sont vu réformées.

La négociation contractuelle, un flirt contractuel ?

La première partie du sujet traitera de la formation du contrat (I) ; puis la seconde partie du sujet abordera l’échange des consentements (II).

1. La formation du contrat

Le formalisme contractuel qui s’est développé tout au long du XXème siècle et qui continu encore aujourd’hui d’être réformé a donné lieu à de nombreux débats et controverses sur certains points malgré une volonté du législateur de simplifier au travers de cette réforme le droit des contrats (1) ; ce formalisme, a force d’exceptions établies de façon exponentielle par le législateur, a fini par différencier après la réforme de 2016 les pourparlers de l’offre en consacrant une sous-section aux négociations au sein du Code civil (2).

1. La controverse liée à la réforme de 2016

Dès l’origine, les conditions de formation des contrats étaient au nombre 4 et comprenaient le consentement, la capacité, l’objet ainsi que la cause. Le législateur avant la réforme du droit des contrats opérée en 2016 avait ainsi défini le consentement comme la force obligatoire fondée sur l’échange des consentements (qui s’il en venait à être vicié perdrait de fait sa raison d’être), la capacité comme condition sine qua non pour pouvoir contracter (de ce fait, le contractant doit avoir 18ans révolus et être non-incapable), l’objet du contrat créant l’obligation, ainsi que la cause qui signifie que le contrat doit nécessairement avoir une raison d’être.

La réforme du droit des contrats de 2016 a ici apporté des modifications en réduisant les conditions de formation du contrat au nombre de 3 : la capacité, le consentement ainsi que le contenu. Le contenu, défini à l’article 1128 du Code civil, est une nouvelle condition créée par le législateur, celle-ci contient les deux anciennes conditions de formation qu’étaient l’objet et la cause.

Cette modification a créé une controverse avec l’introduction d’un nouvel article 1104 du Code civil disposant : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public ». La liberté contractuelle dépend donc nécessairement de la conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs de la société cependant, notre société s’est attachée à défendre un certain nombre de valeurs que l’on pourrait appeler « communes » et qu’elle considère comme composante de l’intérêt général. La liberté contractuelle ne peut aller à l’encontre des valeurs communes et le problème qui se pose alors est celle de la définition de l’ordre public qui est fondamentalement une notion évolutive. L’ordre public ne bénéficie pas de définition intangible, permanente, stable dans le temps ; elle varie plus la loi, que les règles du droit privé et cependant ce dernier se doit de respecter l’ordre public de la société à l’instant présent.

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