La jurisprudence

Dissertation n°1

citation de Montesquieu--> rappelle question

 C'est avec le droit romain qu'une forme de jurisprudence apparaît. En effet le droit prétorien était une source du droit romain à l'époque classique, il s'appuyait sur la rédaction d'un édit chaque année comportant des promesses d'actions par rapport à des litiges ignorés.

 La jurisprudence au sens ancien du droit est la science du droit. Mais aujourd'hui Dans un sens plus restreints, c'est l'ensemble des décisions concordantes rendues par les juridictions de rang supérieures et présentant l'apparence d'une norme, en raison de leur formulation générale et abstraite.

En droit public, on parle volontiers de « jurisprudence prétorienne », pour souligner le caractère créateur de la jurisprudence administrative et son rôle de source très importante du droit administratif.

  Le terme « source du droit » désigne habituellement dans les ouvrages de droit tout ce qui contribue, ou a contribué, à créer l'ensemble des règles juridiques applicables dans un État à un moment donné (le droit positif et le droit non-écrit). Selon une autre définition, les sources du droit sont les prémisses de tout raisonnement juridique beau, les sources du droit ne sont pas "ce qui contribue à créer du droit" ni l'origine du droit, mais le point de départ d'un raisonnement.

Aujourd'hui de nombreux auteurs se contestent sur le fait que la jurisprudence s soit une source du droit ou non. En effet une minorité s'oppose au fait que la jurisprudence soit une source du droit, d'où l'intérêt du sujet.

 La jurisprudence a-t-elle la même influence que les textes écrits ?  

 Dans un premiers temps, nous verrons que la jurisprudence est un source inférieur à la loi (I), puis nous verrons que malgré cela elle détient un rôle important.

I. La jurisprudence une source inférieur à la loi.

1. La jurisprudence :l’interdiction de créer directement du droit.

 Selon l'article 5 du code civil, «  Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ».  Avec cet article, nous comprenons que la jurisprudence n'est pas une source créatrice du droit. En effet les juges ont l’interdiction de se prononcer selon leur volonté.

Cette mesure a été prise pour éviter la concentration du pouvoir législatif dans les mains d'une seule et unique personne qui serait le juge. De plus, cette mesure permet d’éviter l'arbitraire des juges, qui auraient pu créer des lois selon leur bon vouloir, ou selon leur propres valeurs et principes. L'article 5 permet donc de respecter la séparation des pouvoirs, qui permet d'éviter l’excès de pouvoir d'un individu. En effet un individu ayant trop de pouvoir peut en abuser, ceci est dans la nature humaine.

En effet le juge est censé seulement dire la loi, et en permettre une bonne application. Il n'a pas le droit de créer des lois.

La jurisprudence ne peut donc pas créer de loi, mais c'est une source seulement interprétatrice.

1. Les limites de la jurisprudence

La jurisprudence présente des défauts politiques. En effet elle est dans son ensemble conservatrice, elle freine donc les réformes législatives. En effet nous pouvons prendre l'exemple du transsexualisme. Cela s'opposait aux valeurs communes, et a donc mit du temps à être accepté par les juridictions, qui s’appuyait  de manière étroite sur les lois. On constate donc que les réformes sont limités, et que les problème sociaux moraux ou encore économique d’aujourd’hui ne peuvent pas être résolus.

 La jurisprudence présente également un problème technique. En effet elle a 5 faiblesse : elle crée un droit parcellaire où il st difficile de trouver

1. La jurisprudence : un rôle important dans la vie juridique.

1. la jurisprudence : rôle complémentaire à la loi.

 La jurisprudence a un rôle complémentaire avec la loi puisque cette dernière ne peut pas tout prévoir.

Elle a donc un rôle d’interprétation, d’adaptation et de suppléance.

 Selon l'article 4, « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ».

Un déni de justice est sanctionner par l'article 434-7-16  du Code pénal : « Le fait par un magistrat, ou toute autre personne siégeant dans une formation juridictionnelle ou toute autorité administrative, de dénier de rendre la justice après en avoir été requis, et de persévérer dans son déni après avertissement ou injonction de ses supérieurs est puni de 7 500 € d'amende et de l'interdiction de l'exercice des fonctions publiques pour une durée de cinq à vingt ans ». On comprend donc que même si une loi est obscure, muette ou encore floue, le juge est obligé de trancher.

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