L'étude de la loi et de la morale

Leçon 1 : Droit et morale

Pour une première approche : F. TERRÉ, Introduction générale au droit, Dalloz 2000, ns° 10 s.

Pour une étude plus approfondie (indispensable pour ceux qui n’auraient pas suivi le cours), H-L. A. HART, Le Concept de droit, traduit de l’anglais par M. Van de KERCHOVE, Bruxelles FUSL 1976.

Droit = ensemble des règles obligatoires qui organisent la vie entre les hommes, susceptibles d’être imposées par la contrainte.

Morale = principes de jugement et de conduite qui s’imposent à la conscience individuelle ou collective comme fondés sur les impératifs du bien; ensemble de règles, d’obligations, de valeurs.

Pour étudier droit et morale, il faut partir de l’acception commune, c’est-à-dire des règles ou des lois du côté du droit et des valeurs plus ou moins communes à un groupe du côté de la morale. La question que nous allons envisager est celle des rapports du droit positif avec la morale de notre société; plus fondamentalement le rapport entre les notions de droit et de morale, ce qui permettra de préciser leur définition.

Il y a un accord assez général pour relever une proximité globale entre ces deux ordres; pourtant, il est nécessaire de dégager une dissemblance fondamentale sous peine de ne plus comprendre ce que nous faisons en fac de droit.

Section 1 : Une proximité apparente

Proximité apparaît d’abord naturelle : le droit et la morale sont deux moyens de régulation de la société, l’obéissance aux règles permet la coexistence des individus. Il faut donc à la fois que leur contenu soit proche mais également leur structure puisque l’un et l’autre requièrent l’obéissance. Mais comme droit et morale ne sont pas identiques, des contradictions sont inévitables et supposent des moyens de résolution de ces conflits.

Article 1 : Une proximité de contenu

Proximité signifie identités et différences.

1- Les identités

Identités dans exemples traditionnels mais aussi dans évolutions récentes.

a) Les exemples traditionnels

Droit pénal : 5ème commandement du décalogue = « Tu ne tueras pas ». art. L.221-1 C.p. = « Le fait de donner volontairement la mort à autrui constitue un meurtre. Il est puni de trente ans de réclusion criminelle ». Le Code poursuit jusque L.221-5 selon les types d’atteinte à la vie.

Évolution de l’appréhension de l’adultère. 9ème commandement = « Tu ne commettras pas d’adultère ». Le délit d’adultère, était pénalement sanctionné depuis 1810 : il sanctionnait la femme adultère et le mari qui entretient une concubine au domicile ; il a été supprimé par la loi du 11 juil. 1975. Au plan civil, jusqu’à la loi du 7 nov. 1907, il y avait interdiction du mariage avec le ou la complice de l’adultère. Dans le divorce, l’adultère était une cause péremptoire et est devenue cause facultative par la loi du 11 juil. 1975; aujourd’hui, le caractère fautif est parfois discuté. Une dernière sanction, indirecte, résultait de la nullité des libéralités faites en vue d’obtenir ou de faire subsister une relation hors mariage; elle a été abandonnée : Cass. Civ. 1e, 3 fév. 1999.

droit des obligations. Règle morale classique = tenir sa parole; en droit civil art. 1134 C.civ. al. 1 = « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Une autre exigence morale est de ne pas nuire à autrui; art. 1382 C.civ. = « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Exigence morale de bonne foi s’impose de plus en plus en droit.

b) L’importance croissante des droits fondamentaux

Pour des détails, L. FAVOREUX (coordonnateur), Droit des libertés fondamentales, Dalloz 2000, ns° 2 s.

Les droits fondamentaux sont de plus en plus souvent utilisés par les juges pour infléchir l’application de telle ou telle loi; floraison parallèle de chartes : Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) 4 nov. 1950 dans le cadre du Conseil de l’Europe, charte européenne des droits fondamentaux 18 déc. 2000 dans le cadre des Communautés européennes.

Les droits fondamentaux sont les droits dont dispose tout individu, qui s’imposent à toutes les instances de régulation sociale comme l’État, et qui assurent donc à cet individu un minimum de liberté ainsi que l’octroi des conditions matérielles et morales minimales pour en jouir.

Historique. Naissance avec siècle des lumières = droits de l’homme (individualisme).

Critique marxiste: droits strictement formels qui permettent maintien domination sur prolétariat et ne profitent donc qu’à minorité; influence du droit par reconnaissance des droits sociaux (lois 3ème République + préambule Constitution 1946).

Troisième mouvement dans retour à individu mais cette fois individu incarné = droit à la différence ou au bonheur.

Importance croissante des droits fondamentaux à cause place Conseil Constitutionnel CEDH.

La reconnaissance de ces droits reste très générale mais entraîne des conséquences très concrètes. Du droit au respect de la vie privée (art. 8 CEDH), la Cour de cassation a dégagé l’admission du transsexualisme: ass. plén. 11 déc. 1992. Du droit à un procès équitable (art. 6 CEDH), la Cour européenne des droits de l’homme a tiré une condamnation du fonctionnement de la Cour de cassation : elle impose la communication des conclusions de l’avocat général aux parties (CEDH 8 juil. 2002 Fontaine). La liberté d’opinion est invoquée dans le débat sur la publicité du tabac, la publicité étant analysée comme l’expression d’une opinion.

Ce ne sont là que des exemples mais il y a de nombreuses applications. Les droits fondamentaux apparaissent un peu comme des valeurs dont le droit s’inspirerait.

Pourtant, au-delà de ces identités, le contenu du droit et de la morale fait aussi parfois apparaître des différences.

2- Les divergences

Les divergences sont tantôt directes, tantôt indirectes.

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