Dissertation : La clause exorbitante au sein des contrats administratifs

Si l’action administrative repose essentiellement sur la décision unilatérale, elle peut également s’exercer au moyen du procédé contractuel. En effet , l’administration passe de nombreux contrats, tels les concessions de service public, les marchés de fournitures et de services, les marchés de travaux publics… Comme en droit privé, ces contrats reposent sur l’accord des parties.

Dès lors qu’un contrat conclu par une personne publique contient une cause exorbitante du droit commun, il acquiert un caractère administratif. La notion de clause exorbitante de droit commun se définit comme la clause qui confère aux parties des droits ou qui met à leur charge des obligations « étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales » (CE, sect., 20 octobre 1950). Il s’agit donc de clauses qui sont exclues dans les relations privées ou qui confèrent à la personne publique une position de supériorité par rapport à son cocontractant. La notion de clause exorbitante du droit commun est consacré par l’arrêt « Société des granits porphyroïdes des Vosges » du Conseil d’Etat du 31 juillet 1912. Cependant l’arrêt n’en donne aucune définition.

Déterminer le caractère administratif du contrat est essentiel, car cela revient à déterminer le juge compétent et les règles applicables. Comme pour l’acte administratif unilatéral, la conclusion d’un contrat administratif relève de considérations d’intérêt général. Donc le contentieux des contrats administratifs doit nécessiter l’application de règles dérogatoires du droit commun par un juge spécialisé. Or le contrat administratif ne bénéficie pas d’une qualification textuelle, sauf le cas des contrats qualifiées administratifs par détermination de la loi. La jurisprudence administrative s’est donc attachée à dégager divers critères dans le but de pouvoir distinguer un contrat dit administratif et un contrat de droit commun. La clause exorbitante de droit commun est un critère majeur d’identification de contrats administratifs.

Le critère de la clause exorbitante du droit commun est-il toujours efficace ?

Dans un premier temps, la distinction entre le contrat de droit privé et le contrat administratif (I), distinction rendue possible en partie par la notion de clause exorbitante de droit commun (II)

I- La clause exorbitante du droit commun : critère de d’identification d’un contrat administratif.

Il existe deux types de contrats administratifs, dans un premier temps les contrats déterminés par la loi comme des contrats administratifs, c’est le texte qui leur donne directement cette qualification (A), et les contrats administratifs en l’absence de qualification légale (B)

A- Le contrat administratif

Lorsque le législateur détermine lui-même la qualification juridique d’un contrat, il le fait généralement en désignant le juge compétent pour gérer les litiges, le juge administratif pour les contrats administratifs et le juge judiciaire pour les contrats relevant uniquement du droit privé.

Il existe deux grandes catégories de contrats administratif par détermination de la loi.

Dans un premier temps les contrats administratifs relatifs à l’exécution de travaux publics. C’est la célèbre loi du 28 pluviôse an VIII et l’article 4 de cette loi prévoit expressément que « le contentieux des marchés de travaux publics et des ventes d’immeubles de l’Etat relèvent des conseils de préfecture ».

Ici, même si le législateur n’avait pas déterminé la qualification de ces contrats, la notion de travaux publics a toujours été une notion attractive en faveur du droit administratif. Par ce qu’il y a toujours pour exécuter les travaux publics, des prérogatives exorbitantes de droit commun c’est-à-dire des pouvoirs que l’on ne retrouve pas pour de simples particuliers. La qualification et la nature s’imposent de toute façon.

Ensuite se trouvent les contrats administratifs portant sur l’occupation du domaine public. A partir du décret-loi du 17 juin 1938 qui a donné cette qualification au contrat d’occupation du domaine public aujourd’hui dans le code du domaine de la propriété publique et notamment pour ce qui concerne le domaine de l’Etat, là encore, le législateur a désigné le juge compétent en l’occurrence le juge administratif en cas de litige. Ainsi les arrêts du 3 décembre 2010, Ville de Paris et association Jean BOUIN, 11 janvier 2011, Chambre de commerce et d’industrie de Pointe à Pitre et du 4 novembre 2010, société ANTS, sont tous des arrêts concernant l’occupation du domaine public et ils sont tous les trois rendus par le Conseil d’Etat, à savoir le juge administratif.

B- Critères d’identification

Il arrive cependant qu’aucun texte du législateur ne permette d’attribuer la compétence de trancher les litiges à un juge particulier, c’est donc le tribunal des Conflits qui va intervenir dans le but de ne pas laisser un vide juridique, et permettre à une affaire d’être jugée.

Pour opérer la distinction entre contrats administratifs et simples contrats la jurisprudence et la doctrine se sont accordées sur différents critères.

Ainsi dans un premier temps, il y a le critère organique, c’est-à-dire que le juge recherche la qualité des personnes contractantes à savoir personne publiques ou privées. Il paraît logique qu’un contrat conclu entre deux personnes publiques soit qualifiés de contrats administratif, c’est ce qu’a affirmé le tribunal des Conflits dans un arrêt du 21 mars 1983 dit arrêt UAP, « un contrat conclu entre deux personnes revêt en principe un caractère administratif », le juge apporte ici une nuance, c’est une présomption favorable.

Le tribunal des Conflits revient sur cette arrêt dans un second arrêt du 15 novembre 1999 arrêt dit Commune de BOURSIP. le TC a constaté que la

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