Commentaire - La théorie du droit pur de Kelsen

« La multiplicité des foyers de création du droit ne peut pas toujours dériver d’un point unique et souverain », par ces mots le juriste Michel Van de Kerchove émet des doutes quant à l’efficacité du modèle pyramidale kelsenien de nos jours. Hans Kelsen, juriste austro-américain écrit pendant l’entre deux guerres, en 1928, la Théorie Pure du Droit dans laquelle il propose une hiérarchisation pyramidale des normes constituant l’ordre juridique. Ce système permet d’unifier les normes juridiques dans un ordre unique vertical dont la validité reposerait sur une norme unique, la Constitution. Cette théorisation permet de mettre de côté toute discussion sur le contenu de la loi et sa valeur, ainsi que les problèmes moraux. Dès lors, certains juristes dénoncent le caractère artificiel sur lequel se base l’ensemble de l’ordre juridique kelsenien car il est difficile de mettre de côté le fond de la norme pour n’en valider que sa forme. Kelsen, pour valider sa thèse, affirme que la Constitution doit être conforme à la norme fondamentale, la grundnorm, qui serait en fait une norme hypothético-logique. Cette théorisation considérée comme abstraite et artificielle par certains juristes fait émerger de nouvelles théories comme celle du réseau défendu notamment par le Professeur Dominique Rousseau qui classeraient comme obsolète la théorie de Kelsen. Cet abandon est de plus en plus présent dans le débat public comme le montre les débats autour de la loi El Khomri, où l’ancienne ministre du travail est interrogée quant à la possible inversion de la hiérarchie des normes lors d’un débat devant l’Assemblée Nationale en 2016. Dès lors, il est intéressant de se demander de quelle manière Hans Kelsen, en grand positiviste, tente de poser un système cohérent et efficace comme fondement de l’ordre juridique. Si Kelsen commence par établir les composantes de sa pyramide capable d’unifier le droit (I), il s’efforce de préciser la nécessité pour ces composantes d’être des normes juridiques validées par une norme suprême (II).

I. La configuration juridique fédératrice de la pyramide de Kelsen

Kelsen dans cet extrait de la Théorie Pure du Droit commence par décrire le fonctionnement de l’ordre juridique en posant les éléments qui le constituent (A) comme nécessairement dépendant (B).

A. Les composantes exhaustives du système juridique

- « L’ordre juridique n’est pas un système de normes juridiques placées toutes au même rang », Kelsen commence ainsi par affirmer que l’ordre juridique qu’il pose comme science du droit ne peut être un système horizontal, il est nécessaire d’y ajouter une hiérarchie verticale. « un édifice à plusieurs étages superposés » il poursuit en mettant en forme sa théorie par une pyramide où chaque étage serait constitué d’une norme différente.

- Cette organisation verticale est exhaustive car Kelsen ne reconnaît que ce qui a été ordonné par une norme juridique. De plus étant positiviste, il néglige toute autre source de droit, ce qui peut être critiqué dans un monde contemporain plus complexe. Le juriste Boris Barraud qualifie par exemple la théorie proposée par Kelsen comme étant conductrice de paralysie et de pétrification de l’ordre juridique, s’opposant dès lors à toute évolution ou ajout de normes.

Si Kelsen établit en premier lieu les éléments constitutifs de la pyramide il ajoute qu’il existe une certaine dépendance au sein de l’ordre juridique

B. La nécessité d’une dépendance juridique entre les normes

- Pour Kelsen les normes supérieures ont la faculté de qualifier les dispositions inférieures en tant que norme juridique. Il prend l’exemple de la pendaison comme peine pénale dans son livre la Théorie du Droit. En effet, la pendaison des criminels n’est pas considéré comme un assassinat car elle est posée en application du Code Pénal qui contient une norme générale adoptée par le corps législatif dont la Constitution attribue

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