Clause de stabilisation

Introduction

Les clauses de stabilisation et d’intangibilité sont contenues dans les législations des Etats désireux d’attirer des capitaux étrangers et tendent à apporter par des garanties particulières de stabilité, une protection aux investisseurs contre toute modification défavorable des textes applicables ou toute intervention unilatérale de l’Etat dans l’exécution du contrat. Elles ont ceci de particulier qu’édictées unilatéralement par l’Etat – dans le cadre de son pouvoir normatif interne – elles peuvent être abrogées à tout moment par une nouvelle disposition.

Comme souligné précédemment, le contrat d’Etat a pour particularité de lier une entreprise privée étrangère avec un Etat. Ce dernier, défini comme une entité pleinement

souveraine sur son propre territoire et ayant des prérogatives de puissance publique, s’inscrit dans une logique de puissance lorsqu’il contracte avec une entreprise. Souverain sur son territoire signifie également – et toute la subtilité est là, semble-t-il – qu’il peut créer,amender voire supprimer une loi selon sa volonté propre ; et ce, sans pour autant demander une autorisation ex-ante à toute autre entité. Ce phénomène a d’ailleurs eu lieu pendant la période de décolonisation, au cours de laquelle les Etats considéraient qu’ils étaient en droit – et cela est conforme à la Charte de San Francisco des Nations Unies de 1946 – d’administrer leur territoire selon la volonté du gouvernant. On a assisté, notamment dans l’affaire Libye vs BP à une nationalisation forcée du site d’exploitation pétrolier ; source de richesses, ces ressources minières ou fossiles font l’objet de velléités aussi bien de la part du pays lui-même que des entreprises privées.

Dans le cas de tentations de la part des Etats, cela est davantage problématique dans la mesure où ce dernier est souverain sur ses nationaux et sur son territoire. Il faut dès lors pallier à cette asymétrie d’information en apportant une garantie à l’entreprise privée.

L’Etat contractant se contraint alors lui-même lors de la signature du contrat : ces clauses de stabilisation et d’intangibilité neutralisent partiellement voire totalement le pouvoir normatif de l’Etat, le conduisant ainsi à être n’importe quelle entité, objet de droit. Cette particularité

Constat

Il s’agit en clair d’une opposition entre les principes les plus fondamentaux du droit :

d’une part, le principe de l’autonomie de la volonté couplé au principe pacta sunt servanda

et d’autre part, les attributs de la souveraineté de l’Etat.

L’Etat s’engage certes à ne pas user de ses prérogatives de souveraineté, mais cet engagement est-il valable si l’on admet que la souveraineté implique que son titulaire ne peut y renoncer ?

Le problème fondamental qui se pose ici est d’ « assurer la protection du cocontractant de l’Etat sans pour autant sacrifier le pouvoir irréductible de la puissance publique de veiller à chaque instant à la sauvegarde de l’intérêt général ; garantir les droits souverains de l’Etat sans pour autant sacrifier son cocontractant ». Néanmoins, la tendance générale tend à considérer les contrats d’Etat comme des contrats de droit privé et que la transposition de la théorie du contrat administratif en droit international serait contredite tant par la pratique contractuelle que par la jurisprudence arbitrale. En effet, l’affirmation contenue dans la sentence Aramco, selon laquelle le principe général du droit international consacrant la notion de contrat administratif n’existe pas, semble valable.

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