Liberté fondamentale par principe, résultant du libre arbitre

Selon Jean Carbonnier, « Le Code civil n’a pas défini le mariage et il a eu raison : chacun sait qu’il faut entendre par là ; c’est la plus vieille coutume de l’humanité et l’état de la plupart des hommes adultes ».

De par ce propos énoncé par l’un des plus grandes juristes français en matière du droit de la famille et du XXe siècle en général, le mariage fait dans un premier temps bien état d’un principe fondamental de l’humanité.

Le mariage a donc été très vite reconnu comme étant assimilé à une liberté fondamentale attachée aux droits fondamentaux de l’Homme au sein de l’Etat de droit, comme le confirme aujourd’hui les sources du droit de la famille internes ou externes.

Cependant, l’abondance croissante des normes entrainée par les inflations législatives et jurisprudentielles, ainsi que l’émergence et l’influence croissante des sources externes lors de ces dernières décennies ont clairement nuancé la donne.

Aujourd’hui, les régimes de la liberté matrimoniales s’adaptent afin de concilier de la meilleure des manières l’évolution des moeurs, des différents types de famille, des nouvelles formes de conjugalité et de leur élargissement concernant les conditions préalables requises à la formation d’un mariage conformément à la liberté fondamentale de l’individu.

Ces évolutions complexes en concordance avec l’élargissement rapide des nouvelles sources d’influence de la liberté matrimoniale obligent logiquement à nuancer cette notion de liberté fondamentale lorsqu’il s’agit d’évoquer la liberté matrimoniale, de plus en plus encadrée.

Par conséquent, la liberté matrimoniale relève-t-elle d’une liberté fondamentale ?

Il s’agira donc d’étudier dans une première partie que le mariage relève d’une liberté fondamentale par principe et soumise à la libre volonté de l’individu avant de nuancer en présentant dans un second temps l’encadrement exceptionnel de la liberté fondamentale de se marier.

I-Une liberté fondamentale par principe, découlant d’une libre volonté

La liberté fondamentale de se marier va entraîner fort logiquement l’existence de deux principes propres à la volonté de chacun : la liberté de se marier mais aussi la liberté de ne pas se marier.

Une liberté fondamentale consacrant la volonté de se marier

-Chacun est libre de se marier ou de se remarier.

-Aucune autorité administrative ou judiciaire ne peut priver une personne de se marier, seule la loi peut venir entraver cette liberté.

-Il n’existe pas, de la même manière, une peine en droit pénal qui viendrait empêcher le condamné de se marier.

-C’est une liberté d’ordre public, ce qui signifie qu’il s’agit d’une liberté placée au-dessus des volontés individuelles. C’est donc… une liberté impérative. On ne peut donc pas, par principe, renoncer à cette liberté de mariage. Il existe ce qu’on appelle les clauses de célibat qui pourraient être insérées dans un contrat ou dans un testament, qui en principe sont nulles.

-Testaments des clauses de célibat, ce qui veut dire que l’auteur du testament subordonne le legs à la condition que le bénéficiaire ne se marie pas.

La jurisprudence fait une distinction selon que la clause affecte une libéralité (acte à titre gratuit : prestation offerte sans contrepartie, idée de donation) ou au contraire un contrat « à titre onéreux » (contrat synallagmatique, ou les parties sont toutes obligées), comme le contrat de travail.

L’idée de la jurisprudence est que lorsque la clause de célibat affecte une donation, cela renverse le principe de la liberté patrimoniale, et elle considère que ces clauses sont tolérées, sauf exceptions. Ces clauses peuvent devenir illicites si ses justifications sont mauvaises : race, jalousie etc.

-contrats : principe illicite. En 1963 il avait été décidé que les clauses de célibat dans un contrat d’hôtesses de l’air étaient illicites.

-La liberté pour les mineurs, article 148, les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère ; en cas de dissentiment entre le père et la mère, ce partage emporte consentement.

Article 180 du Code civil : pas contracté sans le consentement libre des deux époux. L’exercice d'une contrainte sur les époux ou l'un d'eux, y compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du mariage.

S'il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l'autre époux peut demander la nullité du mariage.

-CESDH : article 8 (droit à la vie privée et familiale, pas d’ingérence des autorités publiques), 12 (droit au mariage).

-Affaire Frasik c/Pologne CEDH, 5/01/2010, droit au mariage pour les personnes incarcérées.

-Art. 16-2°DUDH 1948 (pas de disposition contraignante) :
« Le mariage ne peut être conclu qu’avec le libre et plein consentement des futurs époux »

B) Une liberté fondamentale consacrant la volonté de ne pas se marier

Cette liberté est contenue dans le fait que le mariage forcé est prohibé. Tant qu’on n’est pas marié on peut choisir de ne pas se marier : les fiançailles n’ont donc potentiellement aucune force obligatoire quant au fait de se marier. La rupture des fiançailles ne peut donc pas en elle-même être condamnée.

Cependant, la jurisprudence autorise

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