La Liberté De Se Marier, Une Liberté Fondamentale

Le Code civil n’a pas plus défini la famille que le mariage. Définir le mariage juridiquement est une tâche difficile car le mariage comporte des composantes morales, sociales, ce n’est pas seulement un contrat. Au moment de la préparation du code civil, Portalis a proposé une définition dans son discours préliminaire. Il définit le mariage comme étant « la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée ». Cette définition fit l’objet de critiques puisque celle-ci ne caractérise pas l’essence même du mariage. En effet, le mariage est valide même si les époux n’engendrent pas de descendance. Une grande majorité d’auteurs va retenir que le mariage est un « acte juridique solennel par lequel un homme et une femme établissent entre eux une union dont la loi civile règle impérativement les conditions, les effets, et la dissolution ».

Le mariage est avant tout définit comme une institution qui a subi des modifications au fil de l’histoire et qui est de plus en plus libéral. En effet, le l’ordre public a été longtemps dominé par le droit de la famille. Mais, aujourd’hui, l’ordre public est plus en retrait et la liberté se développe.

La liberté du mariage relève de la liberté de chaque individu de s’unir par cette institution à un autre individu sans, théoriquement, aucune restriction. Les libertés fondamentales représentent juridiquement l'ensemble des droits primordiaux pour l'individu, assurés dans un État de droit et une démocratie, qui de par sa nature sacrée, ne peut connaître d’atteinte caractérisée.

Il convient donc de se demander comment la liberté matrimoniale est-elle encadrée dans le droit interne français.

La loi française prône une liberté totale quant au choix de se marier et celui de l'époux. Le droit interne va donc prendre des dispositions pour garantir cette liberté (I) mais va également lui imposer des limites (II).

I) Le mariage : une liberté fondamentale consacrée par le droit interne français

La liberté matrimoniale va trouver ses fondements dans des dispositions au fort pouvoir normatif. Et ceci tant en droit interne qu’international. Ce principe est borné par des conditions que la loi française à mise en place afin de garantir cette liberté.

A) Une liberté fondée sur des textes normatifs supérieurs

Le Conseil constitutionnel a donné à la liberté du mariage une force constitutionnelle par sa décision du 9 novembre 1999, sur les articles 2 et 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, préambule de la Constitution de la Vème République. Il qualifie la liberté du mariage, dans la décision du 13 août 1993, comme une liberté fondamentale reconnue à tous les résidents de la République française. De plus, la décision du Conseil Constitutionnel du 9 novembre 2006 valide une loi imposant de nombreuses contraintes de forme aux mariages de deux Français.

Ces 3 décisions constitutionnelles garantissent le respect de ce principe par le législateur.

Sur le plan international, la liberté fondamentale qu’est le mariage est défendue par les articles 16 de la Déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen, par l’article 23 du PIDCP.

Sur le plan européen, ce principe est défendu par la Déclaration européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et par l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne.

Tous ces textes évoquent la liberté de se marier. Cela signifie qu’aucune entrave ne doit se dresser face à cette liberté de se marier. Les textes consacrent également la liberté de ne pas se marier, de refuser l’union. Le mariage est laissé à l’appréciation des individus eux-mêmes qui peuvent ne pas user de ce droit. Ils conservent la liberté de dire non au mariage. Les pressions extérieures peuvent être considérées comme illicites.

De plus, ces articles prônent le droit de choisir son conjoint. La jurisprudence française a estimé que les lois étrangères qui limitent le choix du conjoint sont contraires à notre ordre public et donc ne peuvent pas être prises en considération. Par exemple, les clauses de célibat sont jugées contraires au principe de la liberté matrimoniale.

B) Une liberté encadrée par des conditions de fond

La liberté du mariage est encadrée par des modalités de mise en œuvre, des conditions de fonds. L’accès au mariage tout d’abord est soumis à des conditions d’ordre physique qui ont évolué au fil des époques.

Le droit français prend en compte, tout d’abord, l’âge. Par l’article 144 du code civil, le droit français prévoit qu’un homme ou une femme ne peuvent se marier avant 18 ans. La coïncidence entre l’âge nubile et l’âge de la majorité facilite les choses notamment concernant l’incapacité juridique d’un mineur. Dès lors que la personne est mineure, il faudra une autorisation parentale.

Le droit français prend aussi en compte le sexe. Le Code civil ne contient pas de dispositions expresses qui interdisent ce mariage mais il existe plusieurs articles qui sous-entendent la différence des sexes (Exemples : Art 75,144). Le Conseil constitutionnel répond sur une décision du 28 janvier 2011 qu’il n’y a pas d’égalité absolue entre les couples de même sexe et les couples de sexe différent.

Enfin, elle va prendre aussi en considération la santé. En effet, la dissimulation de maladies graves peut

...