Droit de la famille: l'ouverture du mariage aux couple homosexuels constitue-t-elle une évolution ou une révolution?

TD 1 Droit de la famille

« L’ouverture du mariage aux couples homosexuels constitue-t-elle une évolution ou une révolution ? »

« Que la famille soit telle que l’homme puisse se développer et progresser dans son sein sans être opprimé », citation de P. Leroux (1797-1871).

Ce sujet nous permet d’aborder la notion de mariage et de famille. En effet, il s’agira de savoir si le droit de mariage homosexuel est une évolution des notions de famille et de mariage ou si il est un bouleversement, une révolution pour le droit de la famille.

Nous avons donc plusieurs notions qui se dégagent à partir de ce sujet. La première est le mariage que l’on définissait jusqu’à la date du 17 mai 2013 comme étant une institution par laquelle un homme et une femme s’unissent pour vivre en commun et fonder une famille. Concernant l’âge du mariage, la loi dispose que l’homme et la femme ne peuvent contracter le mariage avant dix huit ans révolus. Le mariage civil (mariage à la mairie) est un contrat. Depuis le 17 mai 2013 l’idée d’altérité des sexes (mariage de même sexe non autorisé) n’existe plus puisque le législateur a ouvert le mariage aux personnes du même sexe. On a donc modifié l’article relatif au mariage dans le code civil, l’article 143 « le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe ». Vient s’ajouter ensuite l’idée d’évolution et de révolution, deux notions qu’il est important de définir et de comparer. La notion d’évolution peut être définit comme étant un ensemble de modifications, un stade atteint dans un processus, considéré comme un progrès, un développement. Tandis que l’idée de révolution peut être définit comme étant un changement brusque d’ordre juridique, un bouleversement qui se produit dans une société.

La reconnaissance du couple homosexuel est l’achèvement progressiste d’un processus qui a débuté en 1999 par l’adoption dans le droit français du Pactes Civil de Solidarité (PACS) ouvert aux couples hétérosexuels et homosexuels. Au fil des années, ce régime du PACS se rapproche de celui du mariage en ce qui concerne les obligations mutuelles entre partenaire mais reste sans effet sur la filiation et l’autorité parentale. Ensuite s’est produit le mariage de Bègles en 2004. Le maire de la ville constatant que le Code civil ne précise pas le sexe des époux, célèbre un mariage entre deux hommes. La Cour de cassation confirme l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux par un arrêt en date du 13 mars 2007 « le mariage est l’union d’un homme et d’une femme [...] ». Enfin, de 2009 à 2013 s’ensuit des débats politique sur le sujet jusqu’à ce que le gouvernement Hollande gagne les élections et adopte à l’assemblée nationale la loi du 17 mai 2013 autorisant le mariage homosexuel.

L’intérêt du sujet ici est donc de comprendre et observer si cette loi est l’aboutissement d’un long processus ou si elle est un bouleversement des notions de famille et de mariage.

On peut donc légitimement se demander si cette loi du 17 mai 2013 autorisant le mariage homosexuel est une évolution juridique, social dans le droit ou bien si elle est une révolution d’ordre juridique ?

Dans un premier temps on observera que cette loi est l’achèvement d’un long processus de reconnaissance des droits des homosexuels (I), puis nous verrons que le mariage homosexuel est une révolution juridique dans le domaine de la filiation (II).

I- L’achèvement d’un processus de reconnaissance progressive du couple homosexuel

Dans un premier temps il faut donc essayer de comprendre comment cette légalisation du mariage homosexuel est une reconnaissance d’un fait social avéré, puis dans un second temps il faudra observer comment ce mariage homosexuel est un bouleversement dans l’institution du mariage.

A) La reconnaissance d’un fait social avéré

Le droit se doit d’être en perpétuel évolution et doit suivre celle de la société. De façon plus marquante encore lorsqu’il s’agit du droit de la famille. Pour les uns, est normal ce qui rencontre dans la généralité (majorité) de cas : à ce compte, malgré la difficulté de l’évaluation, eu égard à la multiplicité des événements négatifs qui peuvent la faire s’écarter de la norme. Pour d’autres le normal est le normatif, le phénomène qui se sent et qui est perçu comme créant une règle. Ceux qui ne sont pas dans la norme cherchent à imiter la famille traditionnelle, c’est le sens de légitimation par mariage ou des contrats et pactes d’imitations réclamés aujourd’hui pour des concubins. Miroir de la société, le droit se doit de refléter celle-ci aussi exactement que possible a une pluralité familiale doit répondre, pour la plus grande satisfaction de tous, un droit de la famille pluraliste. Les réformes du droit de la famille n’ont faits qu’adapter la loi civile aux changements des mœurs, si bien qu’à travers les textes de ces dernières années, nous voyons transparaître la nouvelle image de la famille.

Le mariage est une institution encadrée. La famille a été très tôt sous le regard et la pression des autres, de la tribu, de la société, de l’autorité. La famille légitime est fondée, dans le mariage, par un acte de volonté. On l’appelle famille traditionnelle du fait de son ancienneté, elle est donc fondée sur un mariage qui ne peut être dissout que par la mort de l’un des deux dans le couple après avoir engendré des enfants également légitimes. La famille naturelle quelques fois éveillé des doutes puisque l’on avait peine à reconnaître, à son origine, un acte de volonté fondateur. Mais la famille va être en constante évolution puisque de nombreuses réformes vont toucher le droit de la famille au 20ème siècle. Le droit français, dans ses réformes du droit de la famille paraît rejoindre un courant universel. Mais, il ne fait que suivre l’évolution des mœurs. En 1964 il met en place un nouveau régime de tutelle, en 1965 il instaure les régimes matrimoniaux, en 1970 une réforme touche l’autorité parentale, en 1972 il y a une grande réforme qui touche le domaine de la filiation et en 1975 le divorce est créé.

Après avoir vu que ce mariage homosexuel découle d’un processus de reconnaissance d’un fait social en évolution, il faut maintenant s’intéresser au bouleversement qu’il a eu sur l’institution du mariage.

B) Un bouleversement rare dans l’institution du mariage

Cette évolution de l’institution du mariage reste tout de même à relativiser. Les rédacteurs du Code civil en 1804 ont entendu imposer un modèle familial unique, celui d’une famille dite « légitime » fondée sur le mariage. Les lois du Code civil relatif aux mariages (monogamie, consentement…) sont toujours présentes mais dépourvu de sanction. Dans le Code civil le mariage jouissait d’un véritable monopole en ce qui concerne l’organisation du couple. Mais on se rend compte aujourd’hui qu’il y a une pluralité des modèles familiaux. En effet, on trouve le Pacte Civil de Solidarité (PACS) qui est un contrat conclu entre deux personnes majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune. Mais l’on trouve aussi le concubinage qui est un mode de conjugalité défini comme l’union de fait entre deux personnes qui vivent en couple, sans être mariés ni pacsés. Auparavant réservé aux couples hétérosexuels, le concubinage est ouvert aux couples de même sexe en 1999. Et enfin le mariage. Entre ces trois modèles familiaux les frontières s’estompent un peu pour laisser place à un droit commun du couple. On a effectué pour le mariage homosexuel a une simple désexualisation des textes préexistants.

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