Dépistage des entreprises en difficultés

CHAPITRE I / DEPISTAGE DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE

Le droit des entreprises en difficulté est régie par la loi du 26 juillet 2005 intitulée « loi de sauvegarde des entreprises ».

Cette loi a été copiée sur le droit américain des faillites qu’on appelle « chapitre 11 » qui prévoit un mécanisme permettant aux entreprises de suspendre les poursuites des créanciers tout en continuant leurs activités. C’est une technique de dépôt de bilan « acte de gestion » qui constitue une protection pour l’entreprise afin de la relancer.

Avec cette loi du 26 juillet 2005, rentrée en vigueur en 2006, la notion comptable de « going concern», qui est le pivot de la diligence des commissaires aux comptes, s’analyse comme étant « tous faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation ». Ce sont les deux innovations majeures du régime mis en place en 2006.

A/ Champ d’application de la loi

Depuis 2006, la loi sur les entreprises en difficulté s’applique pratiquement à toutes les entités économiques (société commerciale, civile, commerçants ….) auxquelles on a ajouté de nouvelles catégories :

d’abord, les agriculteurs qui maintenant sont soumis au droit commun, alors qu’avant il y avait un régime spécifique.

ensuite les professions libérales qui échappaient eux aussi aux procédures collectives et …

enfin toutes les autres personnes morales (exemple : les associations en loi 1901, les sociétés d’économie mixte (SEM).

En définitive, il ne reste que deux catégories d’entité qui échappent aux procédures collectives :

les personnes morales de droit public (exemple : collectivité locales)

les entreprises publiques c'est-à-dire les établissements publiques (universités, hôpitaux…).

C’est une révolution unitaire qui s’applique avec un « régime unique » pour toutes « entreprises » c'est-à-dire toutes personnes privées ayant une activité économique.

La loi introduit aussi un autre mécanisme celui de « l’extension » destinée à accroitre le champ d’application des procédures collectives.

L’extension est un mécanisme qui a été inventé par la jurisprudence pour sanctionner les fraudes aux procédures collectives et notamment l’évasion des actifs vers des entités (personnes physiques ou morales) ad hoc.

Par ce mécanisme, le juge qui lance une procédure contre le débiteur (entreprise) peut étendre la procédure à une autre personne physique, une autre personne morale voir à un groupe de sociétés tout entier.

De ce fait, on considère qu’il n’y a plus qu’un seul patrimoine pour désintéresser les créanciers.

Ceci est fictif. C’est un mécanisme très utile même dans un contexte international puisque l’extension ne se limite pas aux frontières de l’Etat (il y a un règlement de l’Union européenne qui permet ce genre de mécanisme).

L’extension va être mise en place dans deux séries de cas :

la première série est juridique et correspond à une hypothèse de fictivité.

La fictivité consiste à créer une fausse personne morale immatriculée et dont l’objet est, soit de faire  écran au créancier soit, de soustraire des actifs.

Juridiquement, la société fictive est nulle, elle est donc annihilée (réduite à 0) et donc son patrimoine revient dans celui des apporteurs.

Toutefois, une déclaration de nullité d’une société peut prendre plusieurs années. Il est donc important d’agir vite et, grâce à l’extension, on va pouvoir ponctionner le patrimoine de la société visée sans attendre le jugement d’annulation.

la deuxième série de causes correspond à une situation comptable déformée qu’on appelle la confusion.

Dans la confusion, il y a cependant deux approches, une pour les petites sociétés ou les petits groupes et une, pour les groupes plus importants.

Pour les petites entités, il y a confusion lorsque « les actifs et les passifs de chaque entité sont imbriqués de telle façon qu’il est impossible de distinguer un chef de l’autre » (impossibilité de distinguer le propriétaire des actifs ou alors du passif).

1er exemple : deux époux ayant des biens communs et ayant chacun une entreprise individuelle. On a là systématiquement confusion.

2ème exemple : des SCI couplées avec des sociétés d’exploitation. Très souvent, on constate que la SCI n’est qu’un écran pour masquer les biens immobiliers.

Pour les groupes plus conséquents, le juge adopte une autre attitude. Il recherche les flux financiers anormaux c'est-à-dire les transferts de fonds, les surfacturations sachant que le caractère anormal doit être très marqué.

Une irrégularité même volontaire ne peut pas donner lieu à extension.

Dans cette hypothèse, on peut étendre la procédure collective à toutes les sociétés du groupe qui ont participé à ces flux financiers anormaux.

On peut remonter jusqu’à la société mère, on va chercher dans la mère, les actes qui ont permis les malversations.

B/ La prévention par l’alerte

Le régime de l’alerte a été mis en place en 1984 et il a permis à des tiers d’alerter le tribunal de commerce en vue de déclencher la procédure (auparavant, seul le chef d’entreprise et le président du tribunal de commerce pouvaient le faire).

L’idée était de déclencher la procédure le plus rapidement possible avant que la situation ne devienne irréversible. Le système toutefois n’a pas bien fonctionné.

1/ L’alerte du commissaire aux comptes

a) la « pré-alerte »

C’est une procédure totalement détachée d’une procédure collective :

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