Commentaire article 1102

Devoirs séance 2

Commentaire comparé d'articles

        Rousseau disait « puisqu’aucun homme n’a une autorité naturelle sur son semblable et puisque la force ne produit aucun droit, reste donc les conventions pour base de toute autorité légitime par l’homme ».

Le contrat, ou « contrahere » en latin, signifie resserrer, rapprocher. Son premier emploi juridique a conduit à mettre en avant des situations d’engagements réciproques.  Plus tard, il  va désigner l’hypothèse dans laquelle deux personnes s’engagent l’une envers l’autre. Le contrat modifie la situation juridique des personnes qui y adhèrent. Le contrat est l'essentiel de l’activité économique et sociale, il permet aux individus et aux groupes d’organiser leur situation, relations, leur échanges… Depuis 1804, on constate que le rôle du contrat ne cesse de se développer, notamment parce que le contrat gagne de nouveaux territoires comme l’action publique qui a longtemps été dominée par l’unilatéralisme, il y a cette activité publique qui bascule dans le contractuel c’est-à-dire dans le « négocier » plutôt que dans « l’imposer ». Ce développement du rôle du contrat se traduit par une certaine perte d’homogénéité. Le contrat est sollicité dans des secteurs très variés pour répondre à des objectifs très différents, cela affaibli quelque peu la conception pure et dure de celui-ci.

 A la fin du XlXème siècle, début XXème il y a une crise de la théorie générale des contats. Cette crise est d’abord venue avec un vieillissement naturel de la lettre du code. On a donc réformé le code civil à partir des années 60. Ce vieillissement a été atténué par le travail qu’a fait la jurisprudence qui a bcp complété le droit commun des contrats, l’a corrigé. Ce qui a provoqué cette crise c’est l’apparition de contrats qui rentraient très difficilement dans le schéma qui est au coeur de la théorie générale. Le contrat selon la théorie classique (code de 1804) c’est l’oeuvre de personnes qui sont absolument égales en droit mais aussi en fait. Ce que fait le codificateur de 1804, ce qu’il présume de l’égalité de droit la présume de l’égalité de fait, de puissance, de compétences et de connaissances. A partir de la fin du 19ème apparait le droit spécial impératif. Le législateur va promulguer des lois relatives à différents types de contrats (consommation, prêt, assurance…) tous les contrats dans lesquels il constate par l’expérience, qu’il existe une inégalité entre les parties, qu’il ne peut pas y avoir une véritable négociation contractuelle, il n’a d’autre choix que de le refuser ou d'accepter le contrat.

C'est en celà que va apparaitre la distinction entre deux formes de contrat, le contrat d'adhésion et le contrat de gré à gré, deux contrats dont la distinction s'opère à l'article 1110 du code civile. Les descriptions issues de la common law sont proches de celles fournies par le droit civil. L'article 1102 lui, est l'affirmation de la liberté contractuelle, ce qui contredit en partie l'article 1110 dans sa définition du contrat d'adhésion. L’article 1110 redéfinit les contrats de gré à gré et les contrats d’adhésion par une distinction qui pourrait bien devenir une nouvelle grande « summa divisio » du droit des contrats. La "summa divisio" oppérée à l'article 1110 vient-elle remettre en cause le principe de liberté contractuelle affirmé par l'article 1102 ? Ce sujet est intéressant dans le sens ou il permet de mieux comprendre les principes, les formalités et distinctions des contrats, sachant qu'ils ont toute leur importance dans notre société actuelle. Il faut cependant bien rester sur la comparaison des articles 1102 et 1110 et veiller à ne pas sortir de ce cadra là, d'autant plus qu'il il y a déjà beaucoup à dire au sujet de ces deux articles. Dans un premier temps nous nous interesserons aux tenants et aboutissants des articles 1102 et 1110 avec la liberté contractuelle qui est un principe présent dans ces deux articles, puis nous aborderons la summa divisio opérée entres ces deux articles : la négociabilité des clauses. Dans un second temps nous nous interesserons au déséquilibre des droits et des obligations respectives  comme enjeux des articles 1102 et 1110 en envisageant premièrement  le contrat d'adhésion comme exception au principe de liberté contractuelle de l'article 1102 , puis nous verrons ensuite la disposition présente à l'article 1102 pour écarter le risque de déséquilibre.

l) Les tenants et aboutissants des articles 1102 et  1110

Nous verrons successivement la liberté contractuelle : principe présent dans les deux articles (A), puis la négociabilité des clauses : summa divisio entre les deux articles (B)

a) La liberté contractuelle : un principe présent dans les deux articles

        Il y a une chose en commun entre l'article 1102 et l'article 1110, c'est qu'on trouve le principe de liberté contractuelle dans les deux. L'article 1102  est l'artcicle qui définit le principe de liberté contractuelle avec la liberté de contracter ou ne ne pas contracter, la liberté de choisir avec qui conclure un contrat (chosir son contractant) ainsi que la liberté de choisir le contenu du contrat. Il y a aussi présence du principe de consensualisme quand l'article nous parle de liberté sur le choix de la "forme du contrat"(liberté du choix de contrat consensuel, solannel ou réeel). Le droit des contrat est intimemetn lié aux libertés fondamentales, ce que l'on peut aisémment remarquer avec le titre lll du Code civile. Le principe de liberté contractuelle est formellement reconnu. 

L'article 1102 en posant le principe de liberté contractuelle donne ainsi aux contrats de lalégitimité et une raison d'être. La liberté contractuelle à fait l'objet de nombreux travaux doctrinaux dans lesqquels on peut remarquer que le principe de liberté contractuelle est une règle juridique générale, et l'autonomie de la volonté est au coeur de ce principe.Le sujet de droit est ainsi libre de contracter ou de ne pas contracter, il choisit avec qui il concracte et il choisit sur quoi il contracte. Ce principe était déjà de fait, mais il n'était pas définit texteuellement et cet article 1102 a justement permis de textualiser ce principe de liberté contractuelle. Autrefois donc, les juges s'appuyaient sur l'article 4 de la déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789.

Le Conseil Constitutionnel qui ne se portait au départ pas garant de ce principe de liberté contractuelle, a finit par déclarer le 19 décembre 2000 que "la liberté contractuelle découle de l'article 4 de la déclaration des droits de l'Homme et du citoyen". Aussi ce principe de liberté contractuelle se retrouve en partie présent dans l'article 1110 aux tertmes "le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties". En effet on retrouve là ce qui était dit dans l'article 1102 au sens que le sujet de droit est libre de "déterminer le contenu et la forme du contrat". La définition du  contrat de gré à gré que définit l'article 1110 se superpose parfaitement au principe de liberté contractuelle définit à l'article 1102, il ne le contredit pas, on pourrait même affirmer que s'en est un exemple parfait.  Le contrat de gr à gré entre totalement dans le principe de liberté contractuelle.

...