Clause d'exception

Plan

Première partie : le principe : solution de conflit mobile

Première sous partie : critique de la thèse tendant à écarter l’emprise de la loi nouvelle

Deuxième sous partie : arguments de la thèse préconisant l’application des règles de droit transitoire interne

Deuxième partie : la limite : cas de la fraude à la loi

Première sous partie : condition : intention d’écarter la loi normalement applicable

Deuxième sous partie : sanction : éviction du changement du critère de rattachement

Liste des abréviations

P :                 page.

C.D.I.P :         code de droit international privé.

DIP :                 droit international privé.

RCL :         règle de conflit des lois.

RJL :         Revue de la jurisprudence et de législation.

C.P.C.C :         code de procédure civil et commercial.

Op.cit :         ouvrage précité

Introduction

La promulgation du CDIP a rompu un lourd silence législatif en matière de DIP.

En effet, « le code n’a pas éludé des questions difficiles et n’a pas hésité à trancher des débats vifs et vigoureux… le législateur a opportunément opéré des choix clairs dans certaines matières assez ambigües »^[1].

Quant au conflit de lois, le législateur a opté pour le bilatéralisme^[2] : thèse ayant pour fondement la neutralité et donc traitant indifféremment aussi bien la loi du for que n’importe qu’elle loi étrangère.

En adoptant le bilatéralisme entant que méthode conflictuelle dans le code 1998, le législateur tunisien a fait l’innovation voire un changement radical par rapport au décret de 1956^[3].

Mais, il n’a pas fait l’exception par rapport à la quasi-majorité des législations comparées. Donc ce choix ne peut pas être arbitraire et la méthode présente absolument beaucoup d’avantages.

Selon cette méthode, « l’identification de la loi applicable se fait pour chaque cas particulier, lors de l’application de la RCL, la loi compétente est désignée de maniéré abstraite et ne peut être connue qu’au cas par cas, en fonction de l’apparition des litiges et de la connaissance concrète de l’élément de rattachement ».^[4]

L‘abstraction, motif de sécurité de certitude ainsi que caractéristique voire condition de toute règle juridique  « est la base de la construction bilatéraliste. Elle concerne tout à la fois le critère de rattachement, la catégorie juridique que la règle a pour objet ainsi que la loi désignée.

La RCL est donc une règle de droit où le degré d’abstraction est plus accentué que dans n’importe quelle autre norme juridique. Son objet est en effet, de trancher un conflit entre deux lois qui ont à titre divers compétence pour régir le même rapport juridique »^[5].

Cette sécurité est menacée lorsqu’on parle du changement du facteur de rattachement.

En fait, le critère ou le facteur de rattachement est une composante de la règle de conflit bilatérale à côté de la catégorie de rattachement permettant la désignation de la loi applicable.

Relativement au changement ou modification pouvant affecter le critère de rattachement, il peut concerner le contenu de la RCL elle-même, c’est-à-dire le législateur substitue à un critère initial un nouveau critère de rattachement.

Dans ce cas, il s’agit d’un conflit de lois dans le temps pouvant être résolu par les principes de non rétroactivité de la loi nouvelle et l’application immédiate, et éventuellement par les solutions spéciales du droit transitoire interne décidées par le législateur. Cette hypothèse est de pur droit interne^[6].

Du point du vue de DIP, le véritable problème réside dans le fait ou le changement de critère de rattachement n’est pas l’œuvre d’un pouvoir législatif modifiant le droit objectif, mais la succession des lois dépend plutôt de l’activité des sujets de droit.

Certes, le problème de changement de facteur de rattachement se ramène à un incident dans la mise en œuvre de la RCL qui provient du fait que le facteur temps s’adjoint à la localisation du droit dans l’espace^[7].

Pour savoir quel est le critère de rattachement devant être pris en considération, une solution dite internationale fondée sur une interprétation de la règle de conflit de for a été présentée.

En effet, Bartin a indiqué que le problème de changement de facteur de rattachement se ramène à celui de l’interprétation de la règle de conflit dans laquelle il faut découvrir les indications permettant de préciser le moment auquel le facteur de rattachement par hypothèse variable doit être pris en considération.

L’article 44 de CDIP dispose que : « Les conditions et les effets de la disparition et de l’absence sont régis par la dernière loi nationale du disparu ou de l’absent »

Dans cette hypothèse, la loi applicable est celle du nouveau facteur.

D’autre côté, l’article 48 CDIP dispose que : « … en cas de nationalité différentes, le régime matrimonial est régi par la loi de leur premier domicile commun… »

Mais en cas de mutisme de la RCL : quel est le facteur à prendre en considération ?

Le législateur a fournit un principe permettant de déterminer le facteur de rattachement à prendre en considération. C’est le principe de solution de conflit mobile objet  l’article 29 du code de DIP (première partie).

Ce principe est à exclure chaque fois où le changement de facteur de rattachement est artificiel. Ça ce que concerne l’article 30 du même code relatif à la fraude à la loi (deuxième partie).

Première partie : le principe : solution de conflit mobile

Même s’il n’a pas employé la terminologie, le législateur a évoqué le conflit mobile dans l’article 29 du code de DIP.

Selon cet article « la loi applicable est désignée selon le cas soit en fonction de l’élément de rattachement existant au moment de la naissance de la situation juridique, soit en vertu de celui existant au moment ou se produisent les effets de cette situation juridique ».

Certes, l’article 29 est équivoque et ne donne pas une explication directe.

...