Délégation de services publics et concession en droit de l’Union européenne

Délégation de services publics et concession en droit de l’Union européenne

Les délégations de service public (DSP) sont des contrats administratifs par lesquels une personne morale de droit public confie à une personne, publique (– une autre administration publique –) ou privée (– un particulier ou une entreprise –,) la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité pour une durée limitée. Le bénéficiaire de la DSP peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. Il convient de distinguer cette notion des marchés publics, qui ne sont pas rémunérés par un prix versé par l’administration, mais par les recettes d’exploitation du service.

La concession est une des formes de contrat que peut prendre une délégation de service public. L’expression « délégation de service public » est apparue dans la loi « Sapin » du 29 janvier 1993. Elle regroupe plusieurs procédés qui existaient déjà auparavant: il est important à ce stade de différencier la concession de travaux publics (pour la construction d’un ouvrage ex : autoroutes, ponts à péage), la concession de service public (non liée à la construction d’un ouvrage public), l’affermage (gestion de structures déjà disponibles).

Le droit français consacre aux DSP de denses dispositions législatives qui permet d’évoquer un véritable « modèle français de la gestion déléguée ».

Cette situation contraste avec le quasi mutisme dont le droit de l’Union européenne a longtemps fait preuve en ce qui concerne ces questions. Cependant, L’enjeu économique des concessions en Europe est important : elles représentent 50 à 70 % des contrats de tout le secteur public, et constituent de véritables leviers de compétitivité.

Malgré cela, le droit de l’Union est à l’origine muet sur la question des concessions et le droit dérivé ne définira jusqu’en 2004 que les concessions de travaux. Ce n’est que le 11 février 2014 que le Conseil de l’UE adopte la nouvelle directive relative à l’attribution des contrats de concession. La limite de transposition de la directive est fixée à avril 2016.

L’article 57 du projet de loi Macron pour la croissance et l'activité vise à transposer par voie d’ordonnance la directive concession.

Comment expliquer que le droit de l’Union européenne ait si longtemps ignoré les questions de DSP et de concessions ? La directive de 2014 constitue-t-elle une véritable révolution ou vient-elle menacer le modèle français de la gestion déléguée ? Comment désormais penser l’articulation entre la loi Sapin et la directive européenne ?

I/ les DSP et les concessions ont été oubliés pendant longtemps par le droit de l’Union européenne

A. l’affirmation d’un modèle français de la gestion déléguée

1. les ressorts de l’originalité française

Les trois ressorts de cette originalité tiennent à :
la place qu'occupe le secteur privé dans la gestion des services publics locaux, un environnement juridique et culturel favorable à la gestion déléguée,
la diffusion à l'international du savoir-faire français.

Le recours à la gestion déléguée est une constante de l'histoire administrative française et permet la réalisation de nombreuses infrastructures : le canal du Midi et la construction de réseaux collectifs au XIX siècle (fer, gaz, électricité, tramways).

2. le cadre constitutionnel

Cette liberté est protégée par la Constitution

La liberté de choix entre gestion directe et gestion déléguée relève du pouvoir réglementaire. Pour l’Etat, elle résulte des articles 34 et 37 de la Constitution.

Pour les collectivités territoriales, cette liberté de choix est un élément de leur libre administration et du pouvoir réglementaire local, reconnus par l'article 72 de la Constitution.

La loi du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République définit des conditions procédurales à la passation de ces contrats. Avec la loi Sapin cette évolution sera parachevée. Ce texte définit un régime juridique complet et exhaustif.

3. le régime de la loi Sapin

L'ENCADREMENT DES DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC APRÈS LA LOI SAPIN

TRANSPARENCE DANS LA PHASE DE PASSATION :

- Obligation de mise en concurrence, consistant en des formalités de publicité ainsi qu'en une présélection des candidats et des offres par une commission d'ouverture des plis.

- Maintien de l'intuitus personae : une fois rendu l'avis de la commission, l'autorité responsable engage en toute liberté des négociations avec les entreprises

- Intervention d'une commission consultative des services publics locaux se prononçant sur le projet de gestion déléguée.

ENCADREMENT DU CONTENU DU CONTRAT :

- Limitation de la durée des conventions

- Interdiction des droits d'entrée : les clauses prévoyant la prise en charge par le délégataire de l'exécution de services ou de paiements étrangers à l'objet de la délégation doivent être justifiées et sont interdites dans les secteurs de l'eau, de l'assainissement et des déchets.

SUIVI ET CONTRÔLE DES CONVENTIONS :

- Renforcement des contrôles externes : transmission de la convention au préfet dans un délai de quinze jours, création d'un référé précontractuel et d'un déféré suspensif, droit d'enquête sur pièce et sur place des magistrats des juridictions financières auprès des entreprises délégataires. Dans les domaines de l’eau, de l’assainissement et des déchets les contrats de délégation doivent par ailleurs être soumis à un examen préalable du trésorier payeur général, lorsque la durée de la délégation dépasse 20 ans. Enfin, le préfet peut transmettre les conventions de délégation de service public à la CRC pour examen, qui doit rendre son avis sous 1 mois.

- Mise en place d'infractions pénales : corruption passive et trafic d’influence, prise illégale d’intérêts, délit de

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