Étude d'un extrait du Discours préliminaires sur le projet du Code Civil, écrit et prononcé par Jean-Étienne-Marie Portalis le 5 avril 1802

Ce texte est un extrait du Discours préliminaires sur le projet du Code Civil, écrit et prononcé par Jean-Étienne-Marie Portalis le 5 avril 1802. Né le 1er avril 1746 au Beausset dans le Var, et mort à Paris le 25 août 1807, Portalis était avocat, homme d’État, jurisconsulte, philosophe de Droit Français et membre de l’Académie Française. Portalis fut également connu pour avoir été l’un des rédacteurs du Code Civil. En effet, quand Napoléon Bonaparte arrive au pouvoir en Novembre 1799, il décide, par l’intermédiaire de son ministre de faire publier un décret arrêtant une commission et réunissant quatre personnes afin de rédiger le Code Civil. Ainsi, le 14 août 1800 le premier Consul désigne une commission de quatre éminents juristes, provenant de lieux très différents : François Denis Tronchet (1726-1806) spécialiste de la coutume de Paris, Félix Julien Jean Bigot de Préameneu (1747-1825) spécialiste de la coutume de la langue d’Oïl (Bretagne), Jacques Maleville (1741-1824) venant du Sud-ouest, pays de Droit écrit influencé par la coutume du Nord et enfin Portalis venant de Sud-est (Aix), connaissant parfaitement le Droit écrit et le Droit Romain. En janvier 1801, le projet de Code civil est achevé et les quatre livres du Code sont précédés du Discours préliminaire de Portalis qui expose les objectifs et les intentions des rédacteurs... Ce discours a été signé par les quatre juristes mais on dit toujours que c’est le Code Civil de Portalis puisque c’est lui qui le prononce. Ce projet se compose de 36 lois qui vont toutes être votées entre le 5 et 21 mars 1804 et seront promulguées par Napoléon sous le titre « Code Civil des Français ». Il a ensuite été appelé « Code Napoléon ». L’idée du Code Civil ne vient pas de Napoléon, c’était un but de la Révolution Française. En effet, durant les 1ères monarchies, il y avait plusieurs droits et les coutumes n’étaient pas rédigées. Le droit n’était donc par harmoniser. Avant cette réelle concrétisation en 1804 (date de publication du Code Civil des Français) les Chanceliers d’Aguesseau et Colbert avaient voulu unifier le droit Français et pour cela, ont fait appel à Jean Jacques Régis de Cambacérès (1753-1824), homme politique Français, qui présenta 3 projets de Code Civil en 1793, 1794 et 1796 mais qui échouèrent devant les Assemblées Révolutionnaires. Dans cet extrait Portalis déclare qu’il n’a pas voulu rédiger un code mais plutôt un texte exposant les grands principes du droit. D’où la place importante qu’il donne à la jurisprudence. Ainsi comment Portalis, à travers la création du Code Civil donne t-il un rôle essentiel à la jurisprudence ? Nous verrons dans un premier temps la nouvelle conception de la loi (I) et dans un second temps nous aborderons la nécessité de la loi (II).

I / Une nouvelle Conception de la loi

A- La Naissance de la Codification

La codification est l’action permettant de procéder à un classement organisé et structuré des textes en un seul volume : un code. Une codification dite réelle donne naissance à une œuvre nouvelle, destinée à rassembler, fixer, clarifier, rénover, systématiser, unifier les règles relatives à une matière en les ordonnant en un nouveau corps de droit ayant valeur de droit. Le premier code est le Code d’UR NAMMU daté de 2100 avant JC. Le plus connu est le code d’Hammourabi de 1780 avant JC dont le texte est gravé sur une stèle de pierre. Ce code fut l’un des plus anciens textes de loi qui nous soit parvenu et fut également un des plus complets comportant des dispositions de droit pénal et de droit privée. Bien avant, d’autres textes avaient été découvert mais ne pouvait porter le nom de Code à proprement parlé, c’est le cas des Tables de la loi reçues par Moïse. Mais c’est principalement à Rome qu’un certains nombres de Code ont été élaborés. Les premiers Codes apparurent durant le Bas-Empire Romain (193 ou 284 à 395 ou 476 après JC) quand l’Empereur Romain était la source unique de droit, « la loi vivante ». L’époque du Bas-Empire Romain est alors troublée par des menaces extérieures et par la crise des valeurs anciennes. L’Etat y répondit par la multiplication des règles, et pour mettre de l’ordre dans ce chaos législatif apparurent à la fin du IIIème siècle les premières compilations, qui étaient des recueils de décisions classées. Vers 292 furent publiés deux codes, œuvres de deux juristes, Grégoire et Hermogène (Code Hermogénien et Code Grégorien). Leur but était modeste : servir aux juristes.

Le terme « Code » apparut alors dans le vocabulaire juridique. Il désignait une nouvelle façon de présenter les textes écrits, qui nous est aujourd'hui familière : le livre (jusque-là, la forme classique de présentation des écrits, juridiques ou non, était celle du rouleau - le volumen, qui a donné le terme « volume »). Une compilation officielle fut engagée au Vème siècle sous le règne de l’empereur d’Orient Théodose II (408-450 après JC.): le Code Théodosien. Elle fut achevée en 438, puis promulguée à la fois en Orient et en Occident. Cette compilation rassemblait toutes les constitutions impériales promulguées depuis Constantin. Ce Code resta en vigueur en Occident jusqu’à la fin de l’Empire. En Orient, il fut appliqué jusqu’à la promulgation du Code Justinien. La Codification Justinienne (le Corpus Juris Civilis, 529 après JC) : cette codification, qui succéda au Code Théodosien, joua un rôle primordial dans l’histoire des droits européens. Justinien, empereur d’Orient (527-565) désireux de restaurer l’Empire romain dans son unité, vit l'importance de restaurer une unité juridique de l'Empire. Il confia ce travail à un ancien professeur de droit, Tribonien, assisté de professeurs et avocats. Il devait en résulter la rédaction du Code Justinien et de deux autres recueils :

- Le Digeste, recueil

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