Peut-il exister un droit sans sanction ?

« Le droit est un ordre de contraintes » H Kelsen, dans « la validité du droit international », du recueil des cours de l’académie de droit international, la Haye 1932-IV, p.124. En effet, le droit détermine l’ensemble des règles et des normes juridiques, abstraites et générales, à suivre pour une bonne conduite en société. Et les sanctions qui sont des mesures répressives infligées par l’autorité pour l’inexécution d’un ordre, visent à contraindre les individus à respecter ces règles ; elles maintiennent la paix.

Mais « définir le droit comme un ordre de contrainte, c’est confondre la fin et les moyens du droit » cite Catherine Thibierge dans « Le droit souple » Réflexion sur les textures du droit », revue trimestrielle de droit civil, 2003, p599. Les sanctions permettent le respect des règles mais ne font pas l’objet des règles elles-mêmes. Elles sont un moyen du droit, mais pas le droit lui-même. De plus le droit souple qui est une règle issue du droit international et reconnue par le conseil d’État en 2013, nous montre qu’une forme de droit non traditionnelle et non contraignante qui se détache des caractères du droit classique, d’obligatoriété et de sanction, peut exister et être efficace. Effectivement, en 2020 par exemple, pendant l’épidémie de Covid 19, le droit souple à très largement contribué au maintien de l’ordre public, du fait de sa flexibilité et de sa capacité d’adaptation aux phénomènes nouveaux... Pour autant son utilisation lors des premiers mois de la crise sanitaire a suscité de nombreuses interrogations dû notamment à son ambiguïté. C’est pour cela que l’on se pose aujourd’hui la problématique suivante ; Peut-il exister un droit sans sanction ? Si le droit souple est progressivement reconnu comme notion juridique effective et peu contraignante (I), il n’en reste pas moins que celui-ci n’est pas suffisant, et que c’est, toujours aujourd’hui, le droit classique dit « dur » qui prédomine (II).

I - La reconnaissance progressive/grandissante du droit souple

Chapeau : Le droit souple fait l’objet d’une reconnaissance progressive, notamment dans le domaine du droit international, et fait preuve que même sans contrainte, d’autres moyens sont mis en place pour que celui-ci fonctionne.

1. L’usage croissant/ascension du droit souple sur le plan international

Le concept de droit souple provient du droit international et a commencé à faire parler de lui dès les années 1970. Il est très critiqué à l’époque et est même qualifié de droit mou, car pour beaucoup le droit souple ne s’agit de rien d’autre qu’une dérive normative ou un détournement de la forme législative, car il n’est pas contraignant et échappe aux sanctions, ce qui sont des critères primordiaux du droit classique. Mais depuis le droit souple a connu un véritable essor et s’est démocratisé dans de nombreux domaines. En effet, une quantité de textes comme les lignes directrices, recommandations peuvent faire partie du droit souple. Dans le droit international particulièrement, le droit souple est très répandu, plus encore que le droit classique. Beaucoup d’actes juridiques non définis, qui sont pris par des acteurs internationaux, comme certaines résolutions de l’ONU par exemple, sont des instruments du droit souple qui ne sont alors pas régis par des règles de droits. L’avantage de ces instruments est qu’ils ne sont pas contraignants, et par ailleurs, non sanctionnables ; les gouvernements sont libérés de toute contrainte juridictionnelle et parlementaire et peut alors modifier les décisions prises. Grâce au droit souple, les États peuvent coopérer davantage entre eux, élargir leurs moyens d’actions et bénéficier d’une plus grande flexibilité, simplicité et efficacité politique.

Le droit souple, bien que très courant dans le droit international, interroge quant à sa non-normativité du fait qu’il ne soit pas contraignant et ne soit pas l’auteur de sanctions.

1. Le droit souple ; influent et peu contraignant

La normativité en droit, correspond à « la qualité́ se rattachant à un énoncé visant à imposer un certain comportement au moyen de la contrainte » Aude Bouveresse, « La portée normative de la “soft law” », Revue de l'Union européenne, 2015 p. 291. Or le droit souple, lui, n’est pas contraignant et ne fait pas l’objet de sanction juridique ; c’est pour cela que de beaucoup ne décèle pas de normativité du droit souple. Pourtant, selon Aude Bouveresse, la normativité d’une règle, ne dépend pas seulement de la contrainte et de la sanction mais aussi et peut être surtout de son efficacité et de son effectivité. A de nombreux égards, le droit souple s’est prouvé efficace, comme dans le droit international par exemple et le Conseil d’État a également reconnu en 2013, son rôle important ; « il peut accompagner la mise en œuvre du droit dur, accompagner des phénomènes nouveaux qui ne sont pas circonscrits, ou même substituer au droit dur ». Le droit souple par le fait que celui-ci ne sanctionne pas directement. La sanction est, par Hans Kelsen notamment, considérée comme critère principal du droit, et le seul qui fera respecter les règles. Or la sanction ne garantit pas l’efficacité ; en effet de nombreuses personnes ayant subi une sanction récidivent après coup. Par ailleurs, le droit souple est efficace sans faire usage de la force. Et dans certains cas l’efficacité est suffisante pour conditionner et pour influencer positivement le comportement des gens. De plus, il existe de simples interdictions qui ne sanctionnent pas, et que l’on respecte tout autant ; c’est ce que l’on appelle la notion d’obligation naturelle, qui appartient à la morale. La mauvaise conscience et le regard des autres sont pour certains aussi dissuasifs qu’une véritable sanction.

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