Les clauses de préemption face à la jurisprudence

Séance 10 : présentation des textes

Mettre en relation les textes avec le contenu de la séance ci-dessous :

Clauses restreignant la cession :

• Agrément, préemption
• Clause d'inaliénabilité
• Clauses de sortie conjointe

Cas pratique : analyse d'une clause de tag along et d'une clause de drag along

Texte 1 « les clauses de préemption face à la jurisprudence »

• La clause de préemption (Cozian) : « faculté conférée par la loi ou par la convention à une personne (bénéficiaire d’une option) d’acquérir, de préférence à toute autre, un bien que son propriétaire se propose de céder, en se portant acquéreur de ce bien dans un délai donné, en général aux prix et conditions de la cession projetée ».
• « oblige l’actionnaire souhaitant céder ses titres à notifier son projet de cession à ses coactionnaires bénéficiaires d’une faculté de préemption.

• Dans la pratique, la cessionnaire doit soumettre aux coactionnaires bénéficiaires de l’option un projet de cession détaillé (nom de l’acquéreur envisagé et éléments essentiels du contrat (nombre d’actions cédées et prix) + éventuelles garanties)
• La simple levée d’option doit permettre le rachat par les coactionnaires bénéficiaires aux mêmes conditions que celles stipulées sur le projet de cession

• On mesure dès lors l’importance de ce droit qui permet au bénéficiaire d’une clause de préemption de se substituer à l’acheteur potentiel, sans que le cessionnaire ne puisse s’y opposer.

1. Une nécessaire rigueur rédactionnelle

En effet, la clause de préemption limite la liberté de négociation prévue dans les textes (L 223-16 du Code de commerce pour les parts sociales ; L 228-10 pour les actions)

Ainsi, si la clause de préemption est reconnue licite depuis longtemps (voir décision du 7 janvier 2004 citée en référence), des précautions s’imposent.

• Il conviendra de définir précisément les champs d’application de la préemption

• Définition large des cas de transfert
• Et des titres

• Nécessaire car la clause, naturellement prévue pour les cessions à titre onéreux, doit pouvoir s’appliquer dans l’hypothèse d’une donation, d’un apport ou d’un changement à la tête d’une société associée
• Décision du 17 mars 2009 dans laquelle la chambre commerciale de la CCa refuse d’appliquer une clause de préemption à la donation

1. Pour pallier l’interprétation stricte des juges

1. Arrêt du 11 mars 2014 (13-10366) : quelle sanction applicable en cas de non-respect des clauses de préemption.

1. En l’espèce, un associé d’une société à responsabilité a cédé ses actions alors qu’il était lié à un autre associé par une clause de préemption, lequel a agi en nullité de la vente.

1. La CA avait annulé la vente ; la CCA a cassé l’arrêt car il n’avait pas été rapporté deux éléments que la cour juge nécessaires pour l’annulation :

1. La preuve de la connaissance par le tiers de l’existence d’une telle clause
2. Ainsi que celle de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir
3. Même modèle que pour les pactes de préférence (Cass. Ch mixte, 26 mai 2006, n°03-19376)

1. Cette décision fait écho à un principe bien connu : en matière d’obligation de faire ou de ne pas faire, l’article 1142 du Code civil s’applique, la réparation en nature, c-à-d l’application de la clause de préemption, restant une exception  

1. Voir ce qui risque de s’appliquer avec le projet d’ordonnance

1. A part la nullité, possibilité de prévoir une autre sanction : une clause d’exclusion statutaire avec, parmi les motifs, le non-respect des dispositions d’un pacte extrastatutaire stipulant une clause de préemption.

1. Là encore, il conviendra de rédiger convenablement la clause (précisant bien les différentes causes, modalités et formalités applicables)

1. Egalement possible : une clause pénale (le montant des indemnités en cas de non-respect de la clause de préemption pourrait dissuader le cédant) mais le montant est révisable par le juge, si bien qu’en pratique cette clause a un intérêt limité
2. Quoi qu’il en soit, il faut être rigoureux dans la rédaction de la clause et vérifier qu’elle est conforme à la fois aux statuts et à la jurisprudence  
3.  Additif : les limites à la clause de préemption

Ouverture : la clause de préemption est l’un des outils permettant aux coactionnaires de garder le contrôle sur leur capital. La clause d’agrément, en leur permettant de s’opposer à l’entrée d’un tiers au capital, est l’autre bras armé.  

Texte 2 « encadrer les transmissions de parts et actions par les clauses d’agrément »

• Encadrer la transmission de parts et actions d’une société : objectif de la clause dite d’agrément
• Définition plus poussée de la clause d’agrément

• Répond à ce qu’est la société par essence : une « communauté d’intérêts »

• Permet d’une part d’assurer un certain contrôle à l’entrée de tiers dans la société
• Permet aussi d’encadrer les cessions entre associés –et donc, de maintenir l’équilibre des forces que représente le capital social

1. Le domaine des clauses d’agrément

L’agrément peut être d’origine légale dans certaines sociétés : SARL / SNC / SCS  

1. La procédure à respecter  

Texte 3 « l’actualité juridique en vrai »

Le texte relate une décision de la chambre commerciale de la CCa en date du 9 décembre 2014 prononçant la dissolution d’une SAS composée de deux associés égalitaire pour mésentente grave entre associés, et ce malgré l’existence d’une clause de sortie forcée.

...