Cours de droit consitutionnel

1. Histoire du droit

→ Plan du cours + bibliographie sur le centre aquitain de l'histoire du droit (rubrique étudiant). Conseillé de l'avoir pendant le cours.

→ On va partir de la Rome Antique jusqu'au 19ème siècle.

1. ➢ Introduction

1. I. Quel est l'intérêt de la matière historique

Le but de ce cours est d'expliquer pourquoi notre droit est tel qu'il est en 2017. Nous allons voir, par exemple, pourquoi le système Français est légaliste, basé sur des lois.

Pourquoi le système est laïque, comment, quand etc.

Ceci peut aller de soi mais nécessite une explication. Ce cours va nous permettre d'expliquer les concepts que le droit Français possède.

Un éclairage historique est nécessaire pour dénaturaliser notre droit, et prouver que ce qui nous paraît évident ne l'est, finalement, pas.

Ce cours va servir de préface à toutes nos années d'études, pas seulement cette année. Nous n'allons pas étudier le droit par son contenu, mais par ses sources (ses notes d'édiction).

«On ne va pas étudier le droit du passer, mais le passé du droit»

Ce cours va éveiller notre capacité réflexive, ce cours est très transversal.

II. La définition du droit

1. A. L'étymologie

Le mot «droit» vient du latin «directum» (directive). Le droit définit, en soi, quelque chose de rectiligne. L'inverse de quelque chose de droit, c'est quelque chose de tordu (tortum en latin, le tort). En Anglais «tort» signifie «dommage», le tort law est le droit de la responsabilité.

Le latin «directum) a donné «dirito» en italien etc. L'étymologie du mot droit a donc influencé beaucoup de langues différentes.

En latin, on désigne cependant le droit par un autre mot que «directum»; on parle ici de «jus» qui a donné l'adjectif «juridique» qui signifie tout ce qui se rapporte au droit, mais aussi le mot «judiciaire» qui désigne tout ce qui se rapporte à la justice. Le mot jus a également donné le mot justice, le mot jugement, la juridiction etc.

On remarque ici qu'il y a directement un lien étroit entre le droit et la justice. Le juge est celui qui a la «dictio juris», c'est-à-dire que c'est celui qui a la capacité de dire le droit.

Le terme «juger» se dit «judicare» en latin, c'est-à-dire «dire le droit».

1. B. Des définitions divergentes

Emmanuel Kant disait en 1787, dans son ouvrage La critique de la raison pure «les juristes cherchent encore une définition pour leur concept de droit».

Plus de 200 ans plus tard, nous en sommes au même point.

En 1989, une expérience a été tentée par une grande revue juridique, une revue de théorie juridique. Le but était de demander aux 50 plus grands juristes Français qu'est-ce qu'était le droit pour chacun d'eux. Suite à cela, la revue a tenté de synthétiser l'ensemble des définitions. Cependant, les 50 auteurs ont donné 50 définitions totalement différentes.

Il existe en réalité deux grandes catégories de définitions du droit.

→ certains auteurs définissent le droit uniquement par sa forme, c'est-à-dire par la manière dont il se présente. On parle ici de définitions formelles du droit.

→ certains auteurs définissent le droit uniquement par son contenu. On parle ici de définitions substantielles du droit.

1. 1. Les définitions formelles du droit

Ces définitions formelles sont aujourd'hui les plus nombreuses, les plus couramment admises. On définit le droit par la façon dont il est fabriqué, dont il est édicté. Le droit positif est celui qui est en vigueur, le droit positiviste n'a aucun regard sur son contenu.

Dans cette perspective, on définit le droit comme étant un ensemble de règles pourvues de la sanction étatique.

1. A. Le droit est un ensemble de règles générales

Celles-ci sont destinées à organiser la vie en société, on dit que le droit prescrit, c'est-à-dire qu'il ordonne (ou interdit). Il produit un effet, c'est pour cela qu'on dit que le droit est une science sociale prescriptive ou normative. De ce point de vue on distingue le droit des autres normes sociales, ces dernières ne produisent pas d'effets. La sociologie, par exemple, se définit comme la science de l'observation des faits sociaux, c'est donc une science sociale descriptive.

Le droit est un ensemble de règle pour le droit Français. Cependant cette définition ne s'applique pas pour tous les systèmes.

→ Par exemple, dans le système des pays du Common law, il n'y a pas de règles générales. Ce sont des droits casuistiques, c'est-à-dire qu'ils marchent au cas par cas. Le juge est saisi pour répondre à une question qui lui est posée.

→ Il existe un tas de sociétés où la notion de «règle» est beaucoup moins

valorisée, où le droit est avant tout composé de modes de comportements. En Chine, par exemple, la vie en société s'organise autour de la civilité. Tout le monde dispose d'une notion de respect très importante. La morale prévaut ici sur ce que nous appelons le droit.

Pouvons nous dire pour autant que ces sociétés ne connaissent pas le droit?

En général, les juristes occidentaux considèrent qu'il y a du droit partout. Dans chacune des sociétés il y a du droit, et les juristes romains avaient une maxime célèbre pour expliquer cela «ubi societas, ibi jus». L'homme est un animal politique, il est un être sauvage qui vit normalement en société.

Il y a une sorte de régulation des sociétés humaines, même si cette régulation ne prend pas la forme de règles. Le droit peut emprunter d'autres formes.

Les anthropologues du droit diront que le droit est une invention, une invention romaine.

Pour les juristes Français la spécificité de la règle de droit est qu'elle est assortie d'une sanction en cas de non respect. Une règle sociale ne devient une règle juridique que quand elle est sanctionnée.

Cependant il faut nuancer ceci, car il existe certaines règles de droit qui ne font pas l'objet de sanction.

→ en droit international public, si un État viol un traité il est difficile de le sanctionner. Pour certains juristes le DIP n'est pas du droit puisqu'il n'est pas sanctionné. Il s'agit alors d'un ensemble de règles plus ou moins morales. Autrement dit, est-ce que l'efficacité de la sanction est-elle le critère du droit?

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