La Nouvelle Approche Du Critère De La Clause Exorbitante

Sujet de dissertation : La nouvelle approche du critère de la « clause exorbitante »

Elles sont « étrangères par nature à celles consenties par quiconque dans le cadre des lois civiles ou commerciales ». Telle est la définition des clauses exorbitantes posée par le Tribunal des conflits dans l’arrêt « Commune de Bourips » rendu le 15 novembre 1999.

Ces dernières ont notamment une importance en matière de qualification juridique des contrats passés entre une personne publique et une personne privée. En effet, il est possible qu’ils soient des contrats administratifs puisque le critère organique est présent (l’une des parties est une personne publique). Cependant, ce type d’acte n’est pas nécessai-rement de nature administrative puisqu’il faut qu’un deuxième critère soit présent : pour être qualifié de la sorte, un contrat doit également avoir un objet de service public ou con-tenir des clauses exorbitantes.

Ce second critère matériel du contrat administratif a été posé en premier lieu par l’arrêt du 31 juillet 1912, « Société des granites porphyroïdes des Vosges » puis fut précisée par deux décisions du Tribunal des conflits du 20 octobre 1950 et 15 novembre 1999. Selon ces jurisprudences, deux séries de dispositions sont rattachées à la notion de clause exorbi-tante. Les premières sont les clauses dans lesquelles une personne publique s’octroie le con-trôle de son cocontractant, et les autres sont celles qui manifestent de la part de l’administration l’exercice de prérogatives de puissance publique. Mais cette approche, bien qu’appliquée jusque très récemment, posait bon nombre de problèmes, et avait notam-ment le tort de ne définir la clause exorbitante que de façon négative. C’est pourquoi le Tri-bunal des conflits est intervenu de nouveau pour modifier la définition des clauses exorbi-tantes dans l’arrêt du 13 octobre 2014, « société AXA France IARD ».

Ainsi, il parait donc intéressant de se demander de quelle manière cette juridiction a redéfini le terme de « clauses exorbitantes » et de s’interroger sur les avantages que pré-sente cette nouvelle définition.

Cette nouvelle approche de la clause exorbitante était en effet nécessaire au vu du débat doctrinal que suscitait l’ancienne (I). De plus, cette nouvelle définition présente de nombreux avantages (II).

I/ Une nouvelle approche nécessaire de la notion de « clause exorbitante »

La nouvelle définition du terme de clause exorbitante posée par le Tribunal des conflits dans son arrêt « Société AXA France IARD » (B) a été rendu nécessaire par une approche classique de cette notion souvent jugée insatisfaisante (A).

A. L’ancienne définition devenue insatisfaisante

- L’ancienne définition des clauses exorbitantes avait été posée dans l’arrêt « Commune de Bourips » rendu le 15 novembre 1999 par le Tribunal des conflits. En effet, la juridiction indique qu’elles sont « étrangères par nature à celles consenties par quiconque dans le cadre des lois civiles ou commerciales ». Cette approche était qualifiée d’insatisfaisante par la doctrine pour différentes raisons :

- Premièrement, comme le précise le commissaire du gouvernement Desportes au sujet de l’affaire « société AXA France IARD », la principale insuffisance de l’ancienne approche est qu’elle ne définissait que de manière négative la clause exorbitante. En effet, elle se bornait à la désigner comme une clause que l’on ne peut pas trouver dans le cadre de contrats privés. Cela posait une réelle difficulté puisque, du fait de la liberté contractuelle et de l’évolution de la pratique, il est très difficile de déterminer clairement si telle ou telle clause est concevable dans un contrat privé.

- De plus, on les désignait alors comme des « clauses exorbitantes du droit commun ». Cependant, ce terme peut, en effet, déterminer si l’on est ou non en présence d’un contrat administratif, mais peut aussi simplement désigner la clause qui, dans un contrat privé, impose à

...