Role De L A Jurisprudence

La jurisprudence est l'ensemble des arrets et des jugements qu'ont rendu les différentes Cours et les Tribunaux pour la solution d'une situation juridique donnée.--  Les juges sont les organes d'application des règles positives et ce sont les juges qui "réalise" le droit au sens où ils font passer en chose (res) concrète car à leur jugement est attachée une force exécutoire. --  Ce sont aussi des organes de renouvellement du droit parce qu'ils l'enrichissent en l'éclairant, en le complétant voire en le corrigeant et c'est ce 2e genre d'action qu'on appelle la jurisprudence. --  A l'origine le terme de jurisprudence désignait la science du droit, le savoir juridique qui supposait surtout une délibération prudente et à Rome les jurisprudents c'étaient des juristes dont le talent ainsi que la sagesse faisaient autorité. --  En France, ce sens s'est perdu vers le milieu du 19e siècle et à compter de cette époque le terme à désigner l'activité juridictionnelle du juge c’est à dire participer à l'action de dire le droit (juris dictio) puis il s'est ensuite encore affiné pour ne plus désigner que l'activité normative que peut avoir le juge dans le cadre de son activité juridictionnelle. =>Il a cette activité normative lorsqu'il énonce une règle générale nouvelle ou une solution durable --  En droit administratif, la jurisprudence est clairement une source de droit puisque ce sont les décisions des juges administratifs et plus précisément du Conseil d'Etat qui ont construit ce droit en dehors de toute intervention du législateur, c'est pourquoi on dit que c'est une droit prétorien (préteur = juge déterminé). --  En revanche, dans les autres matières et spécialement en droit civil, l'activité prétorienne n'était pas clairement à même de constituer une source de droit mais aujourd'hui il n'est plus niable que la jurisprudence soit source de droit de facto. SECTION 1: LA JURISPRUDENCE SOURCE DE DROIT --  La raison pour laquelle il était difficile de reconaitre la jurisprudence comme source de droit se trouve dans l'histoire et la politique qui se sont manifestés dans un texte du Code civil à l'article 5 qui interdit apparemment la jurisprudence d'être source de droit mais cet article est en conflit avec l'article 4. 1. Le conflit des articles 4 et 5 du Code civil A)  La prohibition des arrêts de règlement --  Il est interdit au juge de prononcer par voie d'arrêt réglementaire : "les parlements (hautes juridictions d'ancien régime) font quelque fois des règlements sur les questions de droit civil" --  C'était effectivement un acte normatif pris par les magistrats et qui donnait une règle nouvelle pour trancher une question de droit civil, cette règle ayant le même statut qu'une règle émanant du souverain. =>L'arrêt de règlement était envoyé dans tous les tribunaux pour y être publié --  Lorsque l'article 5 a voulu interdire les arrêts de règlement c'est au nom de la séparation des pouvoirs pour empêcher les magistrats de produire des règles ce qui ne doit appartenir qu'aux pouvoirs politiques. --  Les parlements avaient de plus laissés un très mauvais souvenir de l'usage qu'ils faisaient de ce droit qu'ils s'étaient octroyés de par leur indépendance très forte entraînant des abus de leur pouvoir. "Le mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue, dans un Etat qui a une constitution la jurisprudence des tribunaux n'est autre chose que la loi" (Robespierre, Discours 1790) --  L'inconvénient de cette position idéologie c'est que comme le juge n'a aucun pouvoir normatif et qu'il se heurte à une question qui n'est réglée par aucun texte il ne peut rien faire c’est à dire que face à un vide législatif il se trouve paralysé puisqu'il n'a aucune règle à appliquer. =>Conscient de cet inconvénient, les rédacteurs du Code civil ont prévu cette hypothèse. B)  L'obligation de statuer --  L'article 4 du Code civil indique "le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice" =>D'où le conflit avec l'article 5 --  Dans la perspective de Robespierre, ce problème était réglé de manière assez brutale car les cas considéré naïvement exceptionnel où la loi ne donnerait pas de solution le juge devrait renvoyer la question devant le Parlement qui comblerait le vide législatif en créant une règle adéquate. =>Cette technique était appelée le référé législatif mais elle n'a jamais fonctionné (stoppé en 1807) 2. La solution du conflit --  Elle est claire même si elle est officieuse, en réalité le juge s'est reconnu le pouvoir de faire la loi A)  Une solution officieuse --  Le devoir

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