Loi sur les sociétés

Droit des sociétés

Introduction

Le droit des sociétés relève du droit privé et se rattache au droit commercial qu'on appelle plus généralement le droit des affaires. Il a pour objet de définir le régime juridique des groupements volontaires de sujet de droit ayant une finalité économique. Il vise principalement les sociétés et accessoirement d'autres groupements privés comme les associations et les GIE

GIE= groupement d'intérêts économique, il s'agit de personnes morales constituée entre 2 ou plusieurs personnes physiques ou morales dans le but de prolonger l'activité préexistante de ses membres pour la facilité ou en assurer le développement.

En principe, une société est un groupement de personnes et de biens constitué par un contrat et doté de la personnalité morale. La personne morale est un groupement qui repose sur une fiction juridique qui est titulaire de droit et d'obligations. Le mot société à un double sens, elle est à la fois un contrat et une personne. Selon l'article 1832 du code civil, la société est un contrat entre les associés qui conviennent d'affecter à une entreprise commune des biens ou leurs industries (=force de travail), en vue de partager le bénéfice ou les économies pouvant en résulter. Mais la société est aussi une personne dès lors qu'elle est constituée sous la forme d'un groupement auquel le droit confère la personnalité morale si et seulement si elle est immatriculée au registre du commerce et des sociétés. Toutefois, par exception d'une part la société peut exister comme simple contrat sans être dotée de la personnalité morale, dans ce cas elle n'a pas été immatriculée au registre. D'autre part, certaines sociétés peuvent être constituées par un seul associé et donc sans l'accord de volonté entre coassociés, c'est le cas de l'EURL. Dans ce cas, il ne s'agit que d'un groupement de biens et non de personnes et elle repose sur un acte unilatéral de volonté et il n'y a pas d'engagement réciproque.

Notion traditionnellement juridique qui s'oppose au terme d'entreprise et qui est dotée de la personnalité morale. L'entreprise désigne en principe en économie la réunion des moyens humains, matériels et financiers en vue de produire et vendre des biens. L'évolution du droit est tel que le terme entreprise est aussi devenu une notion juridique dans d'autres domaines que le droit des sociétés (ex: comité d'entreprise en droit du travail)

Selon la conception contractuelle, la société est un contrat car elle a été créé et organisée par l'accord de volonté négocié des associés qui sont consigné dans les statuts. Selon la conception institutionnelle qui prône l'idée selon laquelle la société est une institution et non un contrat, la société est régie par un ensemble de règles impératives inspirées de l'intérêt social qui prime sur l'intérêt individuel des associés. Au départ, la société était un contrat en raison de la priorité du principe de l'autonomie de la société. Ce principe date du 19e siècle et permet à tous d'adhérer ou non à un contrat. Ce principe se décline en plusieurs sous principes. Les particuliers sont libres de contracter ou pas contracter et ils sont libres d'y mettre les parties qu'elles souhaitent mais également le contenu du contrat. L'interventionnisme de l'état s’est traduit par la multiplication de règles impératives que l'on retrouve en droit des sociétés. La société est à la fois un contrat et une institution. Mais selon le type de sociétés visées la part ou la proportion institutionnelle pourra primer sur l'aspect contractuel.

Comment classifie-t-on les sociétés entre elles ?

L'intérêt principal de cette classification est la détermination du régime juridique applicable. On distingue les sociétés commerciales des sociétés civiles. Les sociétés commerciales ont se voir appliquer les règles propres aux engagements commerciaux comme la solidarité, les opérations comptables des commerçants. Les sociétés civiles comme les sociétés commerciales relèvent de l'immatriculation au registre du commerce et toutes les deux se voient appliquer le droit des entreprises en difficultés. Sont commerciales en raison de leurs formes et ce quel que soit leurs objets, les sociétés qu'énumère l'article L210 du code de commerce: les SNC, les SCS, les SARL et les sociétés par actions (SA, SAS SASU...)

Le second critère est celui de l'objet. Le critère de l'objet complète celui de la forme. L'objet c'est l'activité que réalise la société. Or, les sociétés en participation et les sociétés crées de fait, ne sont a priori ni civiles ni commerciales. Leurs natures juridiques dépendront uniquement de leurs activités économiques. La société en participation est définie comme une société dont les associés ont convenu qu'elles ne seraient pas immatriculées. La société créée de fait se définie comme la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes ce sont comportées comme des associés sans avoir exprimés la volonté de constituer une société.

Une société commerciale peut avoir un objet civil sans pour autant requalifier de société civile. Une société civile qui a un objet commercial sera automatiquement requalifier de société commerciale. On distingue aussi les sociétés de personnes des sociétés de capitaux et qui s'opposent point par point. Les sociétés de personnes reposent sur un contrat marqué d'un fort inti personae. La personnalité d'un des associés prime. En principe, la société est dissoute par le décès ou l'incapacité d'un associé et chaque associé est titulaire de parts sociales qu'il ne peut céder à des tiers qu'avec l'accord de ses coassociés. Dans les sociétés de personnes, chaque associé répond des dettes de la société sur l'ensemble de son patrimoine, y compris sur son patrimoine privé. On dit que la responsabilité est illimité mais proportionner au nombre de parts détenues.

Dans les sociétés de capitaux, la société repose d'avantage sur la contribution financière que chacun accepte d'apporter dans l'affaire. C'est la contribution financière qui prévaut sur la qualité de la personne. La société survie au décès ou l'incapacité d'un de ses membres. L'associé est titulaire n'ont pas de parts mais d'actions qui sont librement négociables. Dans ce cas, l'associé en cas de perte sociale, en cas de perte de la société, ne répond pas au-delà de son apport du montant des dettes des sociétés.

D'autres distinctions existent dont celles opposants les sociétés à risques illimités et les sociétés à risques limités. Sociétés de capitaux = sociétés à risques limités et sociétés de personnes= sociétés à risques illimités.

La société a pour 1ère fonction de doter l'entreprise d'une personnalité morale. La personne morale est le support de l'identité et de l'autonomie. Contrairement à l'entreprise individuelle. En effet, la société s'oppose à l'entrepreneur qui exerce en son nom son activité. L'intérêt de la personnalité morale, c'est celui qui consiste à opérer une séparation des patrimoines parce que la société à la personnalité morale, elle a un patrimoine distinct de l'associé ou des associés qui l'ont constitué. Seule la société supporte le risque de l'activité économique. Mais cet avantage ne se rencontre que dans les sociétés à risques limités, et en outre il est souvent supprimé car les établissements financiers qui versent des fonds à titre de contrat de prêt à la société vont très souvent subordonner leur concours financier à la souscription par le dirigeant à titre personnel d'une caution.

L'existence d'une personnalité morale permet la survie de l'entreprise de façon durable. La société va survivre en principe aux associés en cas de décès de l'un d'entre eux, ou de départ. Les biens de la société continueront d'appartenir à la société seule les parts ou les actions de l'associé décédé qui seront partagés entre ses héritiers. Elle assure la facilité du transfert de l'entreprise qui doit avoir lieu en raison d'un décès ou d'une cession entre vifs. Ce transfert de l'entreprise ne porte plus sur les biens eux-mêmes qu'avait apportés l'associé mort mais il se réalise indirectement par voie de transmission ou de cession de parts ou d'actions. Cette cession de titre peut porter sur la totalité ou une partie plus ou moins importante du capital de la société.

Les différentes sources du droit des sociétés:

Plusieurs textes régissent le droit des sociétés. Les principaux textes sont d'abord les articles 1832 et suivants du code civil. Ils ont été remaniés plusieurs fois et complétés par deux décrets du 3 juillet 1978. Ils posent les principes essentiels communs aux sociétés civiles comme commerciales. La loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales avec son décret de 1967 grâce à ce décret les deux textes sont codifiés dans le code de commerce. Il existe toute une succession de lois en droit des sociétés qui sont venus modifier les règles applicables. La loi LME= loi de modernisation économique en date du 4 août 2008, elle a supprimé le capital minimum de 37 000 euros pour les SAS. Leur capital est désormais fixé librement par les statuts. Mais le minimum de 37 000 euros reste imposé par la loi pour toutes les autres sociétés par actions. Grâce à la loi LME les apports en industrie qui étaient interdits dans les SAS sont devenus possibles. Mais ils sont interdits dans les autres sociétés par actions. La loi du 22 mars 2012 de simplification du droit et d'allégement des démarches administratives. Cette loi prévoie que les sociétés commerciales autre que les sociétés cotées ne sont plus obligées de déposer au grief du tribunal de commerce, leurs rapports de gestion annuel.

Apport en industrie= apporter sa force de travail.

Règles communes à toutes les sociétés

Il existe des règles communes à toutes les sociétés civiles comme commerciales. Elles figurent pour l'essentiel dans les articles 1832 à 1844-17 du code civil. Elles peuvent être regroupées sous deux catégories:

- La naissance et la disparition de la société

- Règles visant le fonctionnement de la société

Titre 1: Naissance et disparition de la société

Chapitre 1: La naissance de la société

La société est un acte juridique et une personne morale. Comme c'est un acte juridique il faut parler de la formation de l'acte juridique (section 1) et comme c'est une personne morale si elle est immatriculée au RCS il faut parler de la personnalité morale.

Section 1: La formation de l'acte juridique

Selon L'article 1832 du code civil, la société repose sur un contrat ou uniquement lorsque la loi le prévoit sur un acte unilatéral de volonté. La loi prévoit que deux sociétés peuvent être crée par la volonté d'une seule personne: l'EURL qui a pour variante pour les agriculteurs l'EARL et la SASU (société par actions simplifiées unipersonnelle).

Toutes les autres sociétés civiles ou commerciales reposent sur l'existence d'un contrat c'est à dire un accord de volonté générant des effets de droit. La société qui repose majoritairement sur un contrat n'est valable juridiquement que si certaines conditions de fonds (sous-section 1) et de forme (sous-section 2) sont remplies à défaut le contrat de société irrégulièrement formé pourra faire l'objet de sanctions (sous-sections 3)

Sous-section 1: Conditions de fonds

Ces conditions de fonds relèvent des règles générales de validité des contrats mais également des règles spécifiques des sociétés.

Paragraphe 1: Conditions générales de validité des contrats

I. Le consentement

Les conditions de fonds sont les conditions de l'article 1108 du code civil. Il faut un consentement, la capacité, une cause et l'objet du contrat. Le consentement de celui ou celle qui veut constituer une société est valable s'il n'est pas affecté d'un vice de consentement (erreur, dol ou violence..). Un contrat pourra être annulé sauf s'il s'agit d'une SARL ou d'une SA. L'article L235-1 du code de commerce prévoit que la nullité d'une SARL ou d'une SA ne peut résulter ni d'un vice du consentement ni d'une incapacité sauf si elle affecte tous les fondateurs (arrêt chambre comme, 20 juin 1989). Le défaut de consentement est rare en droit des sociétés, le vice du consentement est plus invoqué et particulièrement le dol.

Le consentement simulé est plus courant en pratique que le consentement vicié. Par la simulation l'associé va faire semblant d'entrer en société, il peut donc y avoir une simulation sur l'existence même de la société. On considéra que la société est fictive, elle n'a aucune existence juridique. La simulation peut porter sur la nature du contrat de société. La simulation peut aussi porter sur la personne de la société. L'associé dont le nom est indiqué dans les statuts n'est qu'un prête-nom alors qu'en réalité le véritable associé agit en coulisses. En droit commun on distingue les tiers et les parties. Les tiers peuvent invoquer l'acte ostensible ou l'acte secret par le biais d'une action en déclaration de simulation.

II. La capacité

La capacité est l'aptitude d'une personne juridique, d'un sujet de droit à participer, à prendre part à la vie juridique. En matière de contrat, on se poser la question :"A-t-on la qualité de conclure pour soi-même un contrat ?" La question de savoir si une personne à la qualité pour conclure un contrat pour autrui, pour le représenter, concerne la question de la représentation.

Le défaut de capacité d'un associé est une cause de nullité de la société sauf dans les SARL et les sociétés par actions ou l'incapacité n'est une cause de nullité que lorsqu'elle frappe tous les associés fondateurs = Article L235-1 du code de commerce. Ici, on va s'intéresser à la capacité des personnes physiques pour rentrer en société, sachant qu'une personne morale a en principe la capacité aussi pour être associée dans une autre société. S'agissant des personnes physiques, les sociétés dans lesquelles les associés ont la qualité de commerçant (SNC) requièrent la capacité commerciale ce qui en interdit l'entrée aux mineurs non émancipés. Depuis la loi du 15 Juin 2010, l'accès aux sociétés dans lesquelles la qualité de commerçants est requise pour être associé, est ouvert aux mineurs émancipés s'il a obtenu en justice l'autorisation d'être commerçant. Cette autorisation est donnée par le juge des tutelles au moment de la décision d'émancipation ou autorisation donnée par le président du TGI si le mineur demande à être commerçant après avoir été émancipé. L'accès est également ouvert aux majeurs s'ils ne sont frappés d'aucunes mesures d'incompatibilité, d'interdictions ou d'incapacités telles que la curatelle ou la tutelle.

Pour les sociétés où la qualité de commerçant n'est pas exigée, pour être associé (SA, SARL, SC). L'accès est facilité, les mineurs émancipés qui ont la pleine capacité d'exercice peuvent y entrer librement. Pour les mineurs non émancipés ils peuvent y entrer mais sous la condition du respect de la représentation. S'agissant des incapables majeurs, il pourra entrer dans ses sociétés où la qualité de commerçant n'est pas requise sous réserve du respect des règles de représentation et d'assistance propre à chaque régime légal de protection.

III. L'objet

L'objet est le type d'activité que la société se propose de faire pour permettre à ses associés de réaliser des bénéfices ou de profiter des économies qui en résultent

= Article 1832 du code Civil donnant la définition du contrat de société.

La détermination de l'objet dans les statuts, en théorie, est importante. Il existe un principe de spécialité statutaire régissant toutes personnes morales selon lequel la société ne peut agir que dans les limites de son objet tel que délimiter dans les statuts. Selon ce même principe, un acte accomplis par ses dirigeants qui excéderait l'objet social, ne devrait donc pas engager la société. Dans les SARL et les SA le principe depuis l'ordonnance du 20 Décembre 1969 la société ne peut opposer le dépassement de son objet social au tiers de bonne foi, autrement dit la société sera engagée à l'égard des tiers de bonne foi et la seule protection pour les associés se sera d'engager la responsabilité du dirigeant.

La cour de Cassation a jugé qu'une activité commerciale peut être exercée par une société même si elle n'est pas visée dans son objet social, dès lors que cette activité n'est ni soumise à autorisation préalable, ni interdite, illégale ou immorale. L'essentiel est que l'objet social soit conforme aux bonnes mœurs et à l'ordre public.

IV. La cause

La cause est le motif ayant conduit des personnes à constituer une société. Cette cause doit exister et être licite et morale. Sa constitution à la société ne doit donc pas être fondée. C'est pourquoi il y a nullité des sociétés qui sont créés pour faire échec aux poursuites des créanciers qui ne vont plus trouver dans le patrimoine de leurs débiteurs, de biens saisissables = arrêt chambre commerciale 19 avril 1972. A partir de quand la nullité du contrat de société peut-elle être prononcée pour cause illicite ou immorale. Est-ce que tous les associés doivent avoir participés à la fraude pour que le contrat de société puisse en courir la nullité. Dans un 1er temps, on a considéré que la société était nulle que si tous les associés avaient participé à la fraude = arrêt chambre commerciale du 28 Janvier 1992. Puis on a transposé en droit des sociétés une décision de la 1ère chambre civile de la cour de Cassation du 07 Octobre 1998, qui permet de considérer que le contrat de société peut être annulé alors même qu'un seul associé a participé à la fraude. Dans cette décision du 07 Octobre 1998, il a été jugé qu'un contrat peut être annulé pour cause illicite ou immoral même lorsque l'une des parties au contrat n'a pas eu connaissance le motif frauduleux déterminant de la conclusion du contrat. L'associé naïf ou innocent peut demander la nullité de la société qui a constitué un instrument de fraude pour son ou ses autres associés.

Dans l'arrêt CENTROS de la CJCE du 09 Mars 1999, il était posé que la fraude est un principe général du droit communautaire mais elle n'est pas une cause de nullité visée par l'article 11 de la directive du 09 Mars 1968, sur les SARL et les SA.

Paragraphe 2: Les conditions spécifiques du droit des sociétés

Pour créer une société il faut faire des apports. L'apport est le contrat par lequel un associé affecte à la société un bien ou un droit en contre parti duquel il se verra remettre des titres, c'est à dire des parts ou des actions (SA). Par cet apport, il manifeste son affectio societatis c'est à dire sa volonté d'adhérer au contrat de société et de participer à une même entreprise. En l'absence d'apports la nullité du contrat de société est prévue par le code civil avec l'article 1844-10 mais aussi par le code de commerce avec l'article L235-1.

Ce qui est le plus fréquent en pratique est l'existence d'apports fictifs c'est à dire des apports qui n'ont aucune valeur ou qui ne présente aucune utilité (Exemple: l'apport d'une créance sur un débiteur insolvable). On parle aussi dans certains cas d'apports surévalués c'est à dire qu'il n'est pas en argent, c'est le cas bien souvent de l'apport en nature dont la valeur est supérieure à sa valeur réelle. L'apport peut être aussi frauduleux lorsqu'il est réalisé en fraude des droits des créanciers du débiteur par le débiteur lui-même. L'exigence d'apports varie en fonction du type de sociétés concernées. Dans les sociétés à risques limitées (SARL), la loi impose un capital minimum de 37.000 euros sauf pour les SAS qui n'ont pas à répondre d'un capital minimum légal. Dans les sociétés à risques illimités il n'y a pas de capital social minimum légal autrement dit la loi n'impose aucun capital minimum légal. Il existe différents types d'apports.

1) L'apport en numéraire

L'apport en numéraire est un apport de somme d'argent. On le distingue de l'avance en compte courant qui elle représente un prêt que consent l'associé à la société. C'est un moyen pour la société d'obtenir un financement de ses activités. Lorsqu'il y a apport l'associé reçoit en contre partie des parts ou actions dont la valeur nominale représente la valeur apportée. Mais dans son avance en compte courant qui n'est pas un apport, l'associé ne perçoit au titre de cette avance en compte courant des titres, c'est simplement un préteur. On distingue traditionnellement deux termes en ce qui concerne l'apport: La souscription de la libération de l'apport en numéraire de la libération de l'apport en numéraire.

Par la souscription de la libération, l'associé s'engage a effectué un apport à la société d'un montant déterminé. La société sera alors constituée que si la totalité du capital a été souscrit. Alors que la libération de l'apport numéraire, c'est le fait pour l'associé d'exécuter son engagement d'apports c'est à dire de verser la somme promise. La qualité d'associé est acquise dès la souscription, dès la date de la souscription quel que soit la date de la libération. Dans la SA et dans la SS, la libération de l'apport numéraire doit être au moins de la moitié de l'apport. Alors que dans la SARL il doit au moins être d'1/5 de l'apport. Dans les deux cas, SA et SARL, le solde devra être reversé dans les 5 ans. Même s'il n'a pas libéré la totalité de son apport, il a quand même des droits inhérents à tous associés (le droit de vote, le droit aux bénéfices et le droit de céder ses titres).

L'obligation de libérer les apports est personnel à l'associé et elle n'est pas attachée à la détention des titres, de sorte que l'associé ne peut se prétende libérer de son obligation d'exécuter son engagement c'est à dire de verser les apports en numéraire même s'il a cédé ses titres.

2) L'apport en nature

L'apport en nature est un bien qui n'est pas de l'argent ou de l'industrie (= prestation de travail). Ce bien peut être corporel (immeubles, matériels...) ou incorporel (créance, titre, fonds de commerce...). Ce bien peut être apporté en propriété ou en jouissance à la société.

L'apport en propriété bénéficier par une société se trouvera dans la position d'un acheteur. Elle en abuse des bénéfices mais assume les risques liés au bien apporté (pertes, vols etc...). Cela ne change rien à la situation de l'apporteur. L'opposabilité de ce transfert de propriété du bien apporté à la société par l'apporteur suppose que la société ait la personnalité morale. Le transfert de propriété intervient seulement au jour de l'immatriculation au RCS de la société. S'agissant de la société en participation, celle-ci n'a pas la personnalité morale faute d'avoir été immatriculé au RCS. Son patrimoine n'est donc pas opposable aux tiers. Le bien apporté est soit la propriété de l'apporteur, soit si plusieurs associés ont des droits concurrents sur ce bien apporté. Le bien apporté est alors la propriété indivise de l'ensemble des associés.

S'agissant de l'apporteur qui dans le cadre du contrat d'apport, est comparable à un vendeur alors que la société est comparable à un acquéreur puisqu'il y a transfère de la propriété du bien apporté par l'apporteur à la société. L'apporteur va recevoir des droits sociaux à hauteur de la valeur du bien qu'il a apporté à la société. Mais le problème est que dans certain cas, notamment pour les apports en nature, l'évaluation du bien en nature apporté est difficile. En outre, l'associé ou les associés peuvent être tentés soit de surévaluer la totalité des apports en nature et donc de surévaluer le montant du capital social pour permettre à la société d'obtenir d'avantages de crédits. Dans ce cas, elle risque de leurrer les créanciers. Ou alors, il y a un associé qui va volontairement surévaluer son apport en nature afin d'améliorer sa position dans le capital social pour obtenir d'avantage de dividendes c'est à dire de bénéfices ou alors un droit de vote plus important. Pour éviter ces dangers, la loi à prévu pour les SA et les SARL certaines règles encadrant l'évaluation des apports en nature.

Pour l'apport en jouissance, l'article 1843 du code civil précise que l'apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur. L'apport en jouissance fait penser aux contrats de location. L'apporteur d'un apport en nature en jouissance se trouve dans une situation comparable à celle d'un bailleur qui loue son bien à une société qui en est le locataire. L'apport en jouissance se caractérise par deux éléments:

- C'est une variété d'apport en nature donnant droit à l'attribution de titres.

- C'est un contrat de mise à disposition temporaire de la jouissance d'un bien par l'apporteur au profit de la société. Il nous fait penser aux contrats de location. On dissocie la propriété de la jouissance du bien. La société jouit d'un droit personnel. Société créancière d'une obligation à l'égard de l'apporteur qui jouit d'un droit personnel.

3) L'apport en industrie

L'apport en industrie signifie l'apport de sa force de travail, autrement dit, un associé à défaut de pouvoir apporter sa contribution financière à la société, va apporter son industrie. Il va donc réaliser une prestation de travail au sein de la société. L'industrie peut consister dans le talent de l'intéressé, son savoir-faire etc... Ce type d'apport est assez rare car il est interdit dans les sociétés par actions sauf pour la SAS et il est également autorisé dans les sociétés de personnes et les SARL. Interdit dans les SA car il est impossible et interdit de le placer dans le capital social. Il est difficile d'évaluer des apports en industrie car la prestation d'une personne peut variée et cela va se réaliser de façon successive dans le temps. Il ne peut pas servir de gage aux créanciers sociaux.

L'apporteur en industrie n'est pas dans la même situation qu'un salarié car deux éléments l’opposent au salarié:

- Il n'est pas dans un lien de subordination juridique entre lui et la société qui l'élément caractéristique du contrat de travail.

- Il est animé d'une affectio sociétatis en sa qualité qui est un élément caractéristique du contrat de société posé par la jurisprudence.

Affectio sociétatis: Volonté de s'associer à une entreprise commune et de travailler sur un pied d'égalité avec les autres associés. Il n'a pas de patron, ce sont des alter égos.

On peut dire que même si l'apport en industrie qui n'est pas incorporé dans le capital social et qui ne donne pas droit à l'attribution de parts de capital, l'apporteur en industrie est néanmoins un véritable associé qui jouit des mêmes attributions, des mêmes droits que les autres associés. Pour cela, il bénéficie de droits politiques (droit de vote, droit à l'information) et des droits financiers (le droit à participer aux bénéfices). Ces droits à l'apporteur ne peuvent pas être cédés et ne peut pas tirer argent comptant de ma cession de ses titres. Quand il souhaite quitter la société il est obligé de demander à ce que ses titres soient annulés. Et dès lors que l'apport en industrie a été stipulé dans les statuts, une indemnité de départ qui sera calculée en fonction du travail qu'il a fourni pour la société pendant tout le temps qu'il a exécuté son apport en industrie, lui sera alloué. La loi avec l'article 1844-1 du Code civil précise que la part de bénéfices réservée à l'apporteur en industrie est égale à celle de l'apporteur qui a le moins apporté. Ces dispositions ne sont pas d'ordre public, il est donc possible de prévoir dans les statuts une répartition différente de celle-ci.

L'associé qui a fait un apport en industrie est tenu à une obligation de non concurrence et d'exclusivité par rapport à l'activité qu'il a prévu d'apporter. L'associé peut réaliser une activité autre, dans une autre société.

Paragraphe 3: L'élément intentionnel

L'élément intentionnel suppose que les associés ou les parties au contrat de société soit animés d'une double intention à défaut de celle-ci il n'y a pas de contrat de société. La 1ère intention est la volonté de participer aux résultats sociaux (bénéfices ou pertes), et la 2nd est la volonté de participer aux activités sociales.

I. Volonté de participer aux résultats sociaux

Selon l'article 1832 du code civil, la participation aux résultats sociaux des associés est à la fois positive et négative. Elle est positive car ils vont partager ensemble les bénéfices ou les économies réalisées par l'activité de la société à proportion de la côte part détenu par chacun dans le capital social. Cette participation est aussi négative car les associés s'engagent aussi à contribuer aux pertes.

A. Participation positive aux résultats sociaux des associés

Selon l'article 1832 du code civil, la société a pour finalité de permettre aux associés de réaliser des bénéfices ou des économies. Elle se distingue alors de l'association à but désintéressée ou lucrative dans laquelle ne doivent jamais être partagé entre ces membres les bénéfices. La société se distingue aussi du GIE (=Groupement d'intérêt économique), il est constitué pour développer l'activité économique préexistante de ses membres grâce à une mise en commun des moyens de production et de commercialisation. Le GIE ne peut pas réaliser par lui-même de bénéfices et il doit répartir immédiatement entre ses membres les profits provenant éventuellement de son activité.

Bénéfice: Gain pécuniaire ou matériel qui ajoute à la fortune des associés. Ce sont également les économies directement réalisées par les associés grâce à l'activité sociale.

La qualification de société n'est pas conditionnée à la réalisation effective de bénéfices. Le partage de bénéfice prend la forme de dividendes qui sont distribués aux associés ou aux actionnaires en principe annuellement sauf si les associés souhaitent constituer les réserves. Ce partage des bénéfices ne peuvent avoir lieu que si la société a réalisé des bénéfices et si en assemblée générale ordinaire elle a décidé de les répartir entre ces membres. En outre, les associés conservent un droit sur les bénéfices qu'ont été mis en réserve et le partage de ces bénéfices mis en réserve est simplement différé. Il ne s'exercera qu'après la dissolution de la société sur le boni de liquidation.

Boni de liquidation: c'est une somme d'argent distribuée aux associés à l'issu des opérations de liquidation tel que reprise des apports, paiement des créanciers. Cette somme d'argent est constituée par les bénéfices mis en réserve tout au long de la vie sociale et qui n'ont pas été distribués.

Le droit sur les réserves a une incidence directe sur la valeur des droits sociaux. L'associé qui cède ses titres en exigera un prix d'autant plus élevé que la société à des réserves importantes.

B. La participation négative aux résultats sociaux

En contrepartie des bénéfices ou des économies réalisés par la société auxquels ont le droit les associés, ces derniers doivent également supporter les pertes de la société c'est à dire le résultat négatif de celle-ci, c'est ce que l'on appelle la contribution aux pertes, principe posé par l'article 1832 du code civil. La contribution aux pertes diffère de l'obligation aux dettes. En effet, l'obligation aux dettes sociales vise les rapports entre les associés et les tiers. Il s'agit de la créance sur le patrimoine personnel des associés. Cette obligation aux dettes ne joue que dans les Sociétés à risques illimités, car le créancier peut saisir le patrimoine personnel de la société à l'encontre des associés. L'associé n'est pas tenu au-delà de ce qu'il a apporté. Cette notion diffère de la contribution aux pertes.

La contribution aux pertes constitue une règle générale applicable quel que soit la forme de la société. Elle ne concerne que les rapports entre associés. Elle joue en principe après la dissolution de la société et après sa liquidation au moment du règlement de compte final entre associés. Il s'agit lors des opérations de partage, de priver les associés de toutes parties dans leurs droits de reprise totalement ou partiellement sur les apports compte tenu des mauvais résultats de la société. Les statuts peuvent très bien prévoir une contribution aux pertes annuelles. En outre, l'article 1844-1 du code civil précise que dans le silence des statuts la part de chaque associé dans les bénéfices doit être proportionnelle à sa part dans le capital social. En conséquence, le dividende ou la fraction du boni de liquidation doit être attribuée à chaque associés en fonction de sa côte part c'est à dire des pourcentages qu'il détient dans le capital social.

Cette règle de contribution aux pertes part chaque associé à hauteur de sa part dans le capital social de l'article 1844-1 du code civil n'est pas d'ordre public, on peut donc prévoir une autre clef de répartition pour la répartition des bénéfices. En revanche, les clauses léonines sont interdites. L'article 1844-1 alinéa 2 du code civil donne une définition des clauses léonines, est léonine "La stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procurer par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes ou celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes". C'est à dire que c'est une clause qui met à la charge d'un associé la totalité des bénéfices ou des pertes ou qui l'exclut de la totalité des bénéfices et des pertes. Ces clauses sont réputées non écrites c'est à dire nulles. Seules les clauses Léonines contenues dans les statuts sont nulles, la société elle demeure valable. Ces clauses contenues dans les statuts sont donc condamnées.

La chambre commerciale de la cour de Cassation du 20 mai 1986 a consacré la liberté qu’entretiendraient dans leurs rapports bilatéraux, deux associés hors des statuts. Elle a donc validé la stipulation d'un prix planché contenu dans une promesse d'achat de parts sociales alors même que cette stipulation statutaire pourrait affranchir le vendeur de toutes contributions à des pertes qui seraient nées entre le jour de la promesse d'achat des titres et celui de la levée de l'option. De plus, il a été jugé par la chambre commerciale de la cour de cassation le 15 février 1996, que la prohibition des clauses léonines ne fait pas obstacle à ce que les bénéfices distribuables d'un exercice clos soient répartis entre les associés conformément les renonciations exprimées par certains d'entre eux en Assemblée générale.

Qu'en serait-il de la renonciation par les associés à leurs droits aux bénéfices futurs ?

- En principe cette renonciation ne serait pas valable juridiquement car l'associé en question ne serait pas à même de se prononcer en connaissance de causes. Faute pour lui de pouvoir mesurer l'existence d'une contrepartie réelle.

- Cette renonciation serait constitutive d'une clause léonine et violerait l'article 1884-1 du code civil posant le principe d'interdiction des clauses léonines.

II. L'affectio sociétatis

C'est la volonté de s'associer. C'est un élément constitutif du contrat de société requis non pas par l'article 1832 du code civil mais par la jurisprudence. Il existe dans toutes les sociétés et son contenu va varier selon la forme choisie et la rédaction du contrat de société.

Par exemple, on peut avoir des actionnaires dont la recherche première n'est pas la participation effective aux affaires sociales mais uniquement l'appât du gain. Car la participation effective aux affaires sociales n'est pas du tout requise par la loi. La participation effective aux affaires sociales ne fait l'objet d'aucun engagement juridique sanctionné par la loi sauf abus de minorité.

L'affectio societatis permet dans certains cas de distinguer le contrat de société d'un autre type de contrat. Par exemple, il permet de détecter l'existence d'une société crée de faites. Défini comme l'intention de collaborer à une entreprise commune de manière active et égalitaire, il va permettre par exemple d'établir, de prouver l'existence d'une société crée de faites entre deux concubins dès lors que les deux concubins font affaire et que il est établie que la concubine a fait preuve de plus d'initiative qu'une simple épouse qui aide son mari. Elle s'est livrée à une activité de couture de manière active, elle participe également à la mise en place d'un site internet.

L'affectio societatis permet aussi de distinguer l'associé du banquier. L'associé lui en général participe de façon prépondérante à la gestion de la société: il vote lors des assemblées générales, peut critiquer les décisions de gestion, il se manifeste... Le banquier lui est dans une toute autre situation puisqu'il se contente de prêter des fonds à la société en ne subordonnant pas le maintien ou le renouvellement de ses concours à telles ou telles décision de gestion. Il ne se comporte pas comme un associé actif donc il ne peut pas être qualifié d'associé.

Sous-Section 2 : Les conditions de formes

Paragraphe 1 : L’acte de société

Dans la plupart des cas, un écrit est exigé. Le contrat de société prend la forme de statut et l’article 1835 du Code civil précise que ces statuts doivent être écrit et ils doivent donner des précisions sur certains points tel que les apports, la forme de la société, sa dénomination sociale c’est-à-dire son nom, le type d’activité qu’elle va réaliser c’est-à-dire son objet, son siège social qui est son adresse, ses modes de fonctionnement et sa durée. L’acte est en principe un acte sous seing privé. Exceptionnellement, il pourra s’agir d’un acte authentique notamment lorsque l’apport en nature se fait sous la forme d’un immeuble. La durée de vie de la société ne peut en principe excéder 99 ans. Dans certain cas on peut avoir des sociétés sans pour autant qu’il y est des contrats de société c’est-à-dire des statuts de rédiger, c’est le cas de la société en formation, de la société crée de faites.

Paragraphe 2 : Les documents complémentaires

Le contrat de société peut être précédé ou accompagné de différents documents préparatoires ou complémentaires. D’abord, la signature des statuts peut être précédée par des pourparlers lesquels ensuite peuvent déboucher à une promesse de société. La promesse de société même syllagnamatique ne vaut pas société. Elle ne met à la charge des parties qu’une obligation de faire dont l’inexécution peut être sanctionnée par des dommages et intérêts et non pas l’exécution forcée du contrat puisqu’on préserve la liberté individuelle des parties. Il existe des moyens pour forcer l’exécution comme l’astreinte.

Il faut aussi prévoir une publicité du contrat de société, cela va permettre de doter la société d’une personnalité morale. C’est-à-dire qu’elle va être immatriculée au RCS elle va devenir un être juridique.

Paragraphe 3 : La publicité

Cette publicité du contrat de société se fait au moyen de formalités parallèle à l’immatriculation (1), et ensuite grâce à la constitution d’un dossier d’immatriculation et par le passage obligé dans le CFE (Centre de Formalités de l’Entreprise).

I. Les formalités parallèles

Il faut procéder d’abord à l’insertion d’un avis dans un journal d’annonce légale du siège social de la société mentionnant la création de la société avec ses principales caractéristiques. Le décret de 1978 nous donne ces mentions principales. Ensuite, on enregistre l’acte de société aux impôts dans les 1 mois. Ensuite, on va monter un dossier d’immatriculation.

2) Constitution d’un dossier d’immatriculation

On monte un dossier d’immatriculation avec un certain nombre de pièces à joindre dont notamment les statuts et les actes désignant les organes de direction et de contrôle ou encore un certificat de non condamnation pénale.

3) Le passage par le CFE

On va passer par le centre de formalité des entreprises (CFE) qui est institué auprès des chambres de commerce et d’industrie à qui on va remettre le dossier. Ce CFE traite de la constitution, des modifications et cessation des activités des entreprises. Il traite aussi de l’inscription des auto-entrepreneurs. A partir du CFE, on va remettre la totalité du dossier qui est valable pour toutes les administrations et le CFE va juste contrôler formellement si tous les documents requis sont bien là, puis il adresse dans les 24h un exemplaire de la liasse unique à tous les organismes intéressés. Parmi ces organismes il y a le grief du tribunal de commerce chargé de l’immatriculation, l’INSEE qui va attribuer un numéro, les organismes sociaux (URSAFF, Caisses de retraite, ASSEDIC, le FISC). Le CFE va délivrer gratuitement un récépicé de création d’entreprise et celui-ci contient la mention « en attente d’immatriculation ». Il va permettre d’accomplir sous la responsabilité de la personne agissant au nom et pour le compte de la société en formation, les démarches nécessaires auprès des différents services de la vie courante. La société n’a pas encore de personnalité morale donc obligation d’agir sous sa propre responsabilité.

Pour les sociétés civiles c’est le grief du tribunal de commerce qui remplace le CFE. Ensuite, le dossier d’immatriculation peut être déposé soit sous forme de dossier papier ce qui implique un déplacement, soit sous forme d’envoie électronique (depuis 2010).

Si les statuts sont modifiés par la suite, il faudra redonner l’ensemble des pièces au CFE. Le CFE va contacter le tribunal pour la mise à jour des statuts modifiés. Le greffier va procéder à l’immatriculation de la société au RCS en lui attribuant un numéro d’immatriculation. Cette immatriculation doit se faire en principe dans le délai franc d’1 jour ouvrable après la réception de la demande. Ce délai franc s’est un délai qui ne prend en compte ni le jour de départ ni le jour d’arrivée. Ensuite, dans les 8 jours de l’immatriculation, le greffier annonce la création de la société dans le BODAC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales) et le déclarant va recevoir l’extrait KBIS qui est la carte d’identité de la société.

Sous-Section 3 : La sanction des irrégularités

Paragraphe 1 : L’annulation de la société

En droit des obligations, quand le contrat est irrégulièrement formé, il est atteint d’une cause de nullité et il est menacé d’anéantissement rétroactif. En droit des sociétés, la nullité n’est pas rétroactive car cette sanction serait catastrophique pour les associés et les tiers de bonne-foi. En effet, la rétroactivité de l’annulation du contrat de société compromettrait la sécurité dans les relations juridiques en remettant en cause les actes que la société a conclue, ce qui poserait d’insoluble problème de restitution. C’est pourquoi la loi précise cela dans l’article 1844-15 du code civil.

En droit des sociétés, il existe aussi un autre principe. Il n’y a pas de nullité sans texte c’est le principe de nullité textuelle. La violation d’une règle impérative ne suffit pas pour qu’on puisse prononcer la nullité du contrat de société. La loi doit érigée expressément l’irrégularité en cause d’annulation du contrat de société. (Article 1844-10 alinéa 1er du code civil repris dans le code de commerce à l’article L235-1).

II. Les causes d’annulation du contrat de société

Il existe 4 cas d’annulation du contrat de société :

· Celui de la violation du régime général des contrats : La violation des règles du droit commun des contrats renvoie d’abord à l’hypothèse d’un objet illicite ou contraire à l’ordre public. Exemple : Une société serait nulle si elle avait pour objet la vente de produits illicites.

En ce qui concerne la décision du 13 novembre 1990 de la CJUE, arrêt MARLEASING. Selon cette décision seul l’objet statutaire et non l’objet réel est prise en compte pour pouvoir annuler une société. Et la cause illicite n’entraîne pas la nullité des SARL et des SA. On peut dire que le droit français n’est pas en conformité avec le droit européen.

Le vice du consentement précisé à l’article 235-1 du code de commerce où l’incapacité et le vice du consentement doivent frapper tous les associés pour entraîner l’annulation de la société. Ce sont des causes de nullité du contrat de société sous réserve que les SARL et les SA ou il faut que cela frappe tous les associés.

· Les règles spécifiques du contrat de société : Il y a violation de l’article 1832 du code civil s’il y a absence d’apports, absence de participation aux résultats ou absence d’affectio societatis. Pour les SARL et les SA selon la directive européenne du 09 Mars 1968, il n’y a que l’objet social contraire à l’ordre public et illicite, et la capacité unanime qui entraînent l’annulation de ce type de contrat. L’article 1833 du code civil précise que toutes sociétés doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés. Serait une cause de nullité selon l’article 1833 du code civil, l’illicéité de l’objet ou encore l’absence d’intérêts communs des associés.

· La fictivités de la société : La société fictive est une société fantôme. Les personnes simulent leurs consentements au contrat de société. Bien souvent on a affaire à une seule personne qui manipule les règles du pouvoir. Mais la société ne saura déclarée fictive que si on réunit plusieurs indices concordant de fictivités. La quasi-totalité du capital social est détenu en majorité par une seule personne. Cela peut être aussi l’absence de réunion, le défaut d’autonomie patrimoniale.

· Annulation pour fraude : On applique ici le principe général du droit. La fraude corrompt toute chose. La fraude est un moyen de contourner la règle applicable en mettant en place un mécanisme juridique pour atteindre cette fin. La société qui était constituée pour frauder les droits de ses créanciers peut être annulée pour cause frauduleuse. Même si ce n’est pas prévu pour les SARL et les SA dans la directives, l’arrêt CENTROS de la CJCE a précisé que la fraude est un principe général du droit communautaire.

II. Les effets de l’annulation

Lorsque la nullité d’une société est prononcée, celle-ci étant non rétroactive, la société aura fonctionnée comme une société de faites, et les actes qu’elle a conclue ne pourront pas être remis en cause puisque la dissolution ne joue que pour l’avenir. La nullité implique que l’on va dissoudre la société c’est-à-dire qu’on met un terme à son existence juridique. La société de faites est au départ une société immatriculée mais qui par la suite va être annulée. On va la liquider selon le régime relevant de la théorie des nullités. La règle spécifique qui s’applique est l’article 1844-16 du code civil qui précise que ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi. Autrement dit, les tiers de bonne foi c’est-à-dire ceux qui ignoraient le risque d’annulation et ce sont donc fier à l’apparence de régularité de la société, peuvent donc demander aux dirigeants de cette société d’exécuter les engagements pris par eux pour le compte de la société.

III. Quand est-il de l’annulation en action

L’action en nullité peut être fondée sur une cause de nullité relative. Seule la personne protégée pourra intentée l’action en nullité. Dans le cadre d’une nullité absolue, la demande en annulation pourra être formulée par tous intéressés. L’action en nullité relève d’un régime très restrictif. Le législateur a mis en place une prescription très brève qui est de 3 ans à compter du jour ou la nullité est encourue. En revanche, il a mis aussi en place un régime de régularisation permettant de supprimer la cause de nullité. Par exemple, l’action en nullité sera éteinte si la cause de nullité a disparu le jour où le juge statut sur le fond en 1ère instance et le juge a même la possibilité d’accorder d’office un délai pour permettre la régularisation. Cela n’empêche pas de demander par la suite la dissolution du contrat de société par exemple pour mésentente grave des associés entrainant la paralysie de la société.

Paragraphe 2 : La responsabilité civile particulière des auteurs des irrégularités

Les associés et les tiers peuvent demander une action en réparation à l’encontre des dirigeants qui ont commis des irrégularités entraînant l’annulation du contrat de société. Cette action est régie par l’article 1844-17 alinéa 1er du Code Civil qui précise que l’action en responsabilité fondé sur l’annulation du contrat de société, est prescrite à compter du jour où la décision d’annulation du contrat de société est passé en force de choses jugés.

Section 2 : L’acquisition de la personnalité morale

Sous-section 1 : La date de naissance de la personnalité morale

Le législateur retarde la date de naissance de la personnalité morale de la société à l’égard des tiers au jour de l’immatriculation.

Paragraphe 1 : L’immatriculation de la société

Toutes sociétés est dotée de la personnalité morale à l’exception des sociétés créent de faites, des sociétés en formation et des sociétés en participation. La société crée de faites c’est la situation dans laquelle deux ou plusieurs associés se sont comportés dans les faits comme de véritables associés. La société en participation est une société que les associés volontairement n’ont pas immatriculée soit parce qu’ils veulent qu’elle demeure secrète, soit parce que son existence est passagère et est limitée à la réalisation d’une opération donnée. Exemple : Deux sociétés vont se rapprocher l’une de l’autre pour mettre en place une société chargée de monter un projet. La société en formation est une société qui existe à partir du moment où il existe des actes précis et univoque matérialisant la volonté de ceux qui veulent la constituer et elle se limite aux actes qui sont nécessaires à la formation de la société.

La jurisprudence considère que le critère du passage d’une société en formation à une formation d’une société crée de faites s’exprime « dans le développement de façon durable et importante d’une activité dépassant l’accomplissement de simples actes nécessaires à la constitution de la société ». C’est une décision de la cour de Cassation commerciale du 09 Novembre 1987. Par contre, le développement de façon durable doit s’inscrire dans le temps. Exemple de société crée de faites, deux époux constituent avec leurs enfants mineurs une SARL qui a pour objet l’enseignement de la conduite automobile et qui fonctionne clairement avant son immatriculation. Ou alors une entreprise qui a pleinement fonctionné pendant une année.

S’il y a uniquement société en formation, seul seront engagés les personnes ayant passé l’acte. En revanche, si la société est une société crée de faites, tous les membres de cette société seront engagés par cet acte, ils seront tenus au passif social.

Paragraphe2 : Les actes antérieurs à l’immatriculation

La société, tant qu’elle n’a pas été immatriculée n’a pas la personnalité morale. Elle n’est donc titulaire d’aucun droit et elle n’est tenue d’aucune obligation. Mais pour des raisons pratiques, comme elle a besoin de fonctionner, cette société alors même qu’elle n’est pas encore immatriculée, va être amenée à conclure des actes pour préparer son activité et non pour la commencer car si elle l’a démarre de façon durable et importante on passe de la société en formation à la société crée de faites. Exemple : Contrat de location, contrat de travail…

La question qui se pose ici est : Qui aura la charge d’exécuter ces contrats ? L’article 1843 du code civil donne la réponse et dispose que les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation, sont tenus des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée pour reprendre les engagements souscrits qui sont alors réputés avoir été dès l’origine souscrit par celle-ci.

Cet article pose donc le principe de l’engagement personnel de ceux qui ont agi au nom de la société en formation et il présente la reprise comme une exception. En pratique, c’est l’inverse, dans 95% des cas, l’acte accomplis au nom et pour le compte de la société en formation est généralement repris par la société une fois celle-ci immatriculée. L’engagement personnel de l’associé est donc l’exception car la loi a voulu simplement protéger les tiers.

III. Les conditions de fond : Quels sont les actes susceptibles d’être repris ?

L’engagement contracté au nom de la société en formation c’est-à-dire non encore immatriculée, peut être repris si trois conditions cumulatives sont respectées :

· Il faut que l’acte se rattache à l’objet social et qu’il prenne sa source dans un acte juridique. Cette condition exclue la reprise des obligations délictuelles ou quasi-délictuelles c’est-à-dire celles qui ne sont pas nées d’un contrat puisqu’elles prennent leur source dans un fait juridique. C’est ainsi, que par l’arrêt de la cour d’appel de Paris datant du 24 Février 1977, il a été jugé que la reprise par la société des engagements des fondateurs ne vise pas les délits civils des fondateurs. En l’espèce, il s’agissait d’actes de concurrences déloyales commis par les fondateurs. La société ne peut pas décider d’assumer les conséquences découlant de ces actes de concurrences déloyales.

· L’acte doit avoir été souscrit au nom de la société en formation c’est-à-dire que l’auteur de l’acte n’agit pas pour lui-même. On sera en présence d’une société en formation à partir du moment où il existe des actes précis et univoque matérialisant la volonté de ceux ou l’intention de ceux qui veulent la constituer. Le début de l’existence de la société en formation date du début de l’existence de ses actes et la fin de la société en formation correspond à la date d’immatriculation de la société. Le fondateur doit avoir indiqué à son contractant pendant cette période de formation, qu’il agît non pas pour son compte personnel mais au nom de la société en formation. Dans le cas contraire, s’il ne le fait pas, alors le tiers aura cru traiter avec le fondateur agissant en son nom personnel. De sorte que dans ce cas, lorsque le fondateur ne s’exécuterait pas, le co-contractant pourra intenter une action fondée sur le droit commun des contrats pour obtenir l’exécution de celui-ci à défaut de réparation.

Si la constitution s’arrête avant l’immatriculation, dans ce cas-là, la société faute de personne morale ne serait pas obliger d’opérer à la reprise donc elle ne pourra pas être engagée. En revanche, seront engagés ceux qui ont conclu l’acte au nom et pour le compte de la société en formation. Si on a une société en plus crée de faites, alors tout le monde sera engagés.

· L’acte doit avoir été conclu dans l’intérêt de la société et non dans l’intérêt de celui (associé ou fondateur) qui agît au nom de la société en formation.

II. Les conditions de forme : les trois modes de reprise

Comment va s'effectuer la reprise par la société immatriculée des actes qui ont été conclus par les fondateurs au nom de la société en formation ?

Les trois formes de reprises des actes sont visés à l'article 6 du décret du 3 juillet 1978 et sont repris dans le code de commerce pour les sociétés commerciales (à quelques nuances près)

Premier mode de reprise :

→ s'applique aux actes passés avant la signature des statuts

La reprise est automatique dès lors que ces actes ont été indiqués de façon précise dans un état annexé au statut ou mentionnés précisément dans les statuts. La signature des statuts par les associés permet la ratification des engagements antérieurs par les associés. En annexant ces actes au statut, les associés expriment leur volonté de les reprendre par la société une fois immatriculée.

Deuxième mode de reprise : (attention examen)

→ s'applique aux actes passés lors de la signature des statuts, avant la signature des statuts et même après la signature des statuts.

La reprise des engagements accomplis pendant la formation de la société est automatique dès lors que ces actes ont été accomplis en vertu d'un mandat donné par les associés à l'un d'entre eux. Ce mandat peut être donné soit dans les statuts soit en dehors des statuts. Ce mandat doit être doublement précisé quant à la personne mandatée et d'autre part quant à l'acte qui doit être réalisé par ladite personne mandatée. Pas de mandat général pas de mandat implicite. Le mandat peut aussi être donné par l'ensemble des associés postérieurement à l'engagement si bien étendu il intervient avant l'immatriculation de la société.

→ Cassation commerciale 1/07/08 en l'espèce un bail commercial avait été conclu par un gérant de SARL avant qu'un mandat ne lui soit donné par la collectivité des associés. Puis par la suite un mandat après la conclusion de l'acte est donné par les associés. Le mandat à posteriori vaut ratification d'un acte conclu antérieurement à celui ci si ce mandat intervient avant l'immatriculation de la société. Il s'agit là d'une protection pour les créanciers et d'une limitation de la responsabilité des associés.

Troisième mode de reprise :

→ s'applique aux actes quelques soit leur date

La reprise peut se faire postérieurement à l'immatriculation de la société quelque soit la date à laquelle l'acte a été conclu. La reprise se fait par une décision spéciale des associés qui est prise à la majorité des associés sauf clause contraire des statuts. Cette forme de reprise automatique par ratification est intéressante en pratique lorsque les autres modes de reprise lorsque les autres modes de reprise n'ont pas pu s'applique. Par exemple lors d'un mandat trop général, ou alors on a pas obtenu la majorité requise. Cette ratification ne peut pas être implicite, elle ne peut pas résulter d'une exécution de l'acte par les dirigeants, il faut une réunion pour voter expressément.

En dehors de ces trois modes de reprise, aucune reprise n'est possible.

III. Les effets de la reprise

C'est l'article 1843 du code civil qui précise les effets de la reprise. Selon cet article lorsqu'il y a reprise la société reprend à sa charge les actes antérieur à son immatriculation. Et cette reprise est rétroactive. C'est à dire que selon cet article, ces actes « sont alors réputés avoir été dès l'origine contracté par celle ci. ». Le co-contractant n'a pas a accepté cette substitution de partie. Il en résulte que non seulement la société est rétroactivement considérée comme partie au contrat et l'associé qui a conclus est rétroactivement libéré. Sauf si la société lui demande de s'engager en qualité de caution. Dans cette hypothèse, le créancier demandera à la société d'exécuter le contrat passé en son nom.

Toutefois le créancier peut demander à celui qui a conclu l'acte au nom de la société en formation de s'engager comme caution de celle ci.

Il faut prendre en compte pour savoir si la reprise sera efficace ou non l'influence de la fraude sur la reprise dans certains cas. La reprise des engagements par la société une fois immatriculée pourra être déclarée inopposable au créancier si celle ci est frauduleuse. Tel est le cas d'une reprise par une société immatriculée tardivement et lorsque cette reprise s'est faite postérieurement à une demande en paiement des créanciers intentée à l'encontre de la société qui est tombée en liquidation judiciaire.

IV. Précision sur les régimes applicables des société en formation / en participation / société créée de fait

La société de formation est celle qui est en cours de constitution, elle tend vers l'immatriculation et pendant cette formation les dirigeants font des actes nécessaire à sa création. La société créée de fait est prouvée par le développement de façon durable et important d'une activité dépassant l'accomplissement de simples actes nécessaires à la constitution de la société. L'importance dans le temps de la conception de la société et l'importance de l'activité. La distinction société en formation et créée de fait est importante car le régime de la responsabilité n'est pas le même.

→ Dans la société en formation seule l'auteur de l'acte est engagé. C'est le principe de la responsabilité personnelle de celui qui agit au nom de la société en formation

→ Dans la société créée de fait on applique les règles écrites pour la société en participation conformément à l'article 1873 du code civil.

Principe : seul l'associé qui a contracté en son nom personnel est engagé à l'égard des tiers.

Exceptions :

· quand on est en présence d'associés qui ont agit au vu et au su des tiers ils seront tous tenu d'accomplir ces actes

· l'associé qui s'est immiscé dans l'opération est également engagé en plus de celui qui ont conclu l'acte en son nom

· celui au profit duquel l'engagement a tourné

Cassation commerciale : 9 novembre 1987

Sous section 2 : les attributs de la personnalité morale

Paragraphe 1 : appellation sociale

De la personnalité morale découle l'autonomie patrimoniale. Le patrimoine de la société est distinct de celui des associés ou des dirigeants. De cette autonomie en découle un intérêt qui lui est propre : l'intérêt social.

Il existe trois conceptions de l'intérêt social jurisprudentielle

· définition d'origine contractuelle

L'intérêt social se confond avec l'intérêt des associés visés à l'article 1833 du code civil qui précise que la société est constitué dans l'intérêt commun des associés. L'intérêt n'est autre que celui qui se définit par rapport à la cause du contrat de société. A savoir l'enrichissement de tous les associés par la réalisation de son objet. Cette conception est surtout valable lorsque la société est utilisée comme une technique d'organisation du patrimoine c'est à dire dans le cas où la société sert avant tout à gérer un patrimoine ou la gestion d'un porte feuille de valeur mobilière.

· définition institutionnelle

L'intérêt social c'est l'intérêt de l'institution qu'est la personne morale. Ce n'est plus l’intérêt commun des associés mais l'intérêt de la personne morale. Et c'est parce que la société a une personne morale qu'elle a un intérêt qui lui est propre. L'exemple type est lorsqu'on interdit a un dirigeant de prélever de l'argent dans les caisses de la société pour son intérêt personnel. Pour faire simple cet intérêt social institutionnel permet de limiter la liberté des associés et des dirigeants qui doivent respecter le contrat de société, l'ordre public et les engagements contractés à l'égard des tiers.

· définition large

Il se définit comme l'intérêt de l'entreprise

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