Sociologie des inégalités

Cours n° 3 / Éléments permettant d'attirer ou de retenir la clientèle

Les éléments du fonds de commerce, énumérés ou non par la loi du 17 mars 1909, désormais codifiée dans le Code de commerce, qui ont pour fonction ou pour résultat de créer, au profit du propriétaire du fonds un monopole de droit ou de fait lui permettant de retenir ou d'attirer la clientèle sont appelés « droits de clientèle ». Ces droits ont en commun la possibilité d'être protégés soit par le droit commun (action en concurrence déloyale, en particulier), soit par des textes répressifs spéciaux (action en contrefaçon).

La jurisprudence, qui a sur ce point complété les dispositions de la loi de 1909, retient plusieurs catégories de « droits de clientèle ». Leur étude sera menée en trois parties successives. La première sera consacrée aux signes distinctifs (A), la deuxième aux monopoles d'exploitation (B) et la troisième aux autorisations administratives (C), qui bien que non expressément prévues par la loi de 1909 constituent souvent un élément d'une importance considérable pour le fonds de commerce qui ne peut être exploité sans elles.

A. - Signes distinctifs

58. – Les signes distinctifs permettent de différencier les différents fonds de commerce et servent de signe de ralliement à la clientèle. En raison de l'attraction qu'ils exercent sur la clientèle, la loi du 17 mars 1909 en a fait des éléments incorporels du fonds de commerce.

Parmi les signes distinctifs, on distingue cinq catégories : le nom commercial (1°), l'enseigne (2°), le nom de domaine (3°), les marques (4°) et les médailles et récompenses (5°).

1° Le nom commercial

59. – Définition – Le nom commercial peut se définir comme l'appellation sous laquelle une personne exerce le commerce. Une décision ancienne le définit comme « la dénomination sous laquelle est connu et exploité un établissement commercial » (CA Paris, 5 juill. 1907 : Ann. propr. ind. 1908, p. 41). Plus récemment la cour d'appel de Paris a précisé qu'il s'agit de « la dénomination sous laquelle une personne physique ou morale désigne l'entreprise ou le fonds de commerce qu'elle exploite pour l'identifier dans ses rapports avec la clientèle » (CA Paris, 24 févr. 1999 : PIBD 1999, III, p. 258).

Il constitue, au même titre que l'enseigne, un moyen d'individualisation du fonds de commerce, car il permet de le distinguer des fonds concurrents et vise à attirer et à fidéliser une clientèle. D'ailleurs, selon l'expression de M. Roubier, il est « le signe de ralliement de la clientèle », ou bien selon une autre formulation, le « trait d'union entre l'entreprise et la clientèle de celle-ci » (V. X. Desjeux, Le nom commercial, de quelques problèmes juridiques : Gaz. Pal. 1979, 2, doctr. p. 614). Dans certains types de commerce (commerce de luxe par exemple), le nom commercial aura une importance considérable et une valeur patrimoniale très forte (V. dans ce sens, la décision de la Cour dans laquelle la dénomination sociale, le nom commercial et l'enseigne ont été considérés comme des éléments essentiels du fonds de commerce : Cass. com., 31 mars 2015, n° 13-21.300, 345 : JurisData n° 2015-007085).

En outre, il est admis par la jurisprudence que le nom commercial peut distinguer aussi bien l'entreprise que les départements d'une même entreprise (CA Paris, 15 janv. 1987 : Ann. propr. ind. 1988, p. 248).

a) Choix du nom commercial

60. – Principe : liberté de choix – Le choix du nom commercial appartient au commerçant. En principe, ce choix est libre. Il pourra s'agir aussi bien d'une dénomination de fantaisie, d'un prénom, d'un surnom ou d'un pseudonyme, voire du nom patronymique du commerçant (V. G. Cendrier, préc. n° 6, n° 90. – V. sur l'ensemble de la question, F. Pollaud-Dulian, L'utilisation du nom patronymique comme nom commercial : JCP G 1992, I, 3618).

61. – Limites à ce principe – Toutefois, cette liberté de choix connaît un certain nombre de limites notamment lorsque le nom choisi porte à confusion et a comme conséquence le détournement de la clientèle d'un autre commerçant. Dans ce cas, l'action en concurrence déloyale peut être engagée (sur la protection juridique du nom commercial et l'enseigne, V. n° 72).

62. – Nom de l'exploitant et nom commercial – « La démarche la plus simple consiste pour le commerçant à user de son propre patronyme pour identifier son fonds de commerce » (A. Lévi : Lamy, Dr. com., 2014, n° 92) de sorte qu'une assimilation peut être faite entre l'exploitant et le fonds. D'ailleurs, on ne peut pas le contraindre à utiliser une autre dénomination s'il souhaite désigner son fonds par son nom patronymique (CA Paris, 21 févr. 1956 : Ann. propr. ind. 1956, p. 49). Toutefois, le nom du fonds demeure distinct du nom du commerçant exploitant l'activité, car le fonds est une entité différente de la personne de son titulaire. En outre, le nom est détaché de la personne physique qui le porte afin de pouvoir l'appliquer au fonds qu'il désigne (Cass. com., 12 mars 1985, n° 84-17.163 : JurisData n° 1985-000693 ; Bull. civ. IV, n° 95 ; D. 1985, p. 471, note J. Ghestin ; JCP G 1985, II, 20400, concl. M. Montanier, note G. Bonet ; Gaz. Pal. 1985, 1, p. 246, note G. Le Tallec ; Rev. sociétés 1985, p. 607, note G. Parléani ; Ann. propr. ind. 1985, p. 3, note P. Mathély ; RTD com. 1986, p. 245, obs. A. Chavanne et J. Azéma).

En principe, le nom patronymique est par nature inaliénable. Néanmoins, il devient, à ce titre, un bien patrimonial qu'il est possible de céder avec le fonds de commerce (Cass. com., 12 mars 1985, n° 84-17.163 ; SA des éditions Bordas et autres c/ M. Pierre Bordas : JurisData n° 1985-000693 ; JCP G 1985, II, 20400, note G. Bonnet ; D. 1985, p. 471, note Ghestin ; RTD com. 1986, p. 245, obs. Chavanne et Azéma. – Cass. com., 27 févr. 1990, SA Éditio c/ Mazenod, n° 88-19.194 : JurisData n° 1990-000618 ; JCP G 1990, II, 21545, note Pollaud-Dulian. – V. également, Pollaud-Dulian, L'utilisation du nom patronymique comme nom commercial : JCP 1992, I, 3618).

63. – Nom commercial du fonds de la femme mariée – En principe, la femme mariée peut utiliser comme nom commercial aussi bien son propre patronyme que celui de son époux. Cette dernière possibilité a donné lieu à un contentieux important, suite au divorce de la femme commerçante ayant usé du patronyme de son époux pour en faire le nom commercial de son fonds de commerce.

La solution traditionnelle était pourtant loin d'être favorable à la femme divorcée. On considérait en effet que l'article 299 ancien du Code civil ne comportait aucune exception. Dès lors la femme divorcée n'avait aucun droit à conserver le nom de son ex-époux (M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, par R. Savatier, t. 1, 2e éd. : LGDJ 1952, n° 111).

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