Théorie générale Des Contrats Dans Les Pays Arabes

Théorie générale des contrats dans les pays arabes

Il faut visiter les sources du droit des contrats

Il faut se placer d’un point de vue d’ensemble des pays arabes.

La caractéristique essentielle de ces pays c’est d’être soumis à la charia, mais le degré de soumission varie d’un pays à l’autre, et même selon les matières concernées. En ce qui concerne le contrat, il est réduit.

Que représente la charia et quelle est sa place dans le droit des contrats

La charia n’est pas un simple système de droit, c’est une somme de valeur et de normes qui conditionne la conduite et le comportement du croyant et qui commande l’ordre socio juridique de la communauté. Ces normes qu’on trouve dans la charia trouvent leur source dans le Coran et dans la Sunna.

Les textes de la sunna sont également considéré comme étant des textes révélés et cela confère à ces règles à caractère religieux et de fait, sont considérées comme immuables.

Le droit des contrats hormis quelques grands principes fonda et certaine règle concernant la morale contractuelle, n’est pas directement traité comme le texte de la sunna. La sunna traite différentes matière notamment la famille et la succession et laisse le droit des contrats.

Le droit du contrat viendra du Fiqh, science des savants. Ces savants ont recherché l’intelligence des textes sacrés cad les motifs (el usul- racine), ils vont essayer d’étendre leur application à des situations qui ne sont pas prévues par ces textes. Le domaine va conduire à une masse considérable de solutions couvrant tous les domaines. Ces solutions sont considérées comme étant directement déduites des sources 1eres de la révélation, liées à la révélation et ayant valeur normative. Et donc cette solution, ont une valeur normative et font partie de la charia. Et c’est ainsi que vers la fin du 8eme siècle, peu avant la fermeture de la porte de l’ijtihad, on a décidé d’empêcher désormais toute innovation, qui serait faite ultérieurement. D’où cette immobilité qui a frappé la science et de manière G, le droit musulman s’est arrêté.

Au cours du 2ème et 3ème s de l’hégire, les fuqahat ont beaucoup fait en matière de contrat. Ils ont utilisé les traditions et la coutume locale et redressé le tout dans le cadre de la charia. Cependant on convient de manière G, que le droit des contrats parce qu’il ne possède pas de livre saint, reste très peu marqué par le caractère religieux. En effet, à la différence du droit de la famille et des succession, repris par les règles du Coran, ce qui les rend intangibles d’ailleurs, jusqu’à présent pratiquement dans tous les codes, le droit du contrat s’est développé en dehors de ces texte, notamment par Mustapha el Zarka qui dit « c’est un dessein, on a voulu laisser la matière patrimonial être soumise au changement socio et éco ». il incombera aux jurisconsultes de l’islam de l’élaborer. Le fait que ce droit n’est pas fortement marqué par la religion a permis et permet encore d’ouvrir la matière à des systèmes juridiques étrangers. Le droit oriental est pratiquement du droit français, ils s’en ont beaucoup inspiré, même l’Arabie S quand elle fait des règlements. Cet emprunt n’est pas limité au droit des contrats il s’étend à toutes les matières. Donc imprégnation du droit français dans le droit musulman. La part de cet apport de règle d’origine étrangère varie d’un pays à l’autre, dans certains pays, il reste confiné à des secteurs spécifique : commerce industrie, travail…. Dans d’autres, c’est le contraire aujourd'hui, la place laissée à la charia parait plus réduite. Il faut distinguer 2 catégories de pays arabo musulmans :

Les états qui se proclament islamiques : la Mauritanie, la Libye, le Soudan, L’Arabie Saoudite, Iran, Pakistan = application de l’islam par application stricte de la Charia.

Arabie Saoudite = le Coran et la sunna sont proclamés comme étant les 2 juges, on interdit d’établir des textes qui soient contraire à la charia. Pour autant ces états ne se privent pas d’adopter des textes de facture moderne mais pour traiter les secteurs qui ne sont pas prévus. En Arabie S le droit positif est l’œuvre exclusive du roi et de ses ministres auquel est ajouté le conseil consultatif. Il est composé de membres désignés par le roi. Il est consulté chaque fois qu’un règlement (enzimat) (on bannit le terme de « loi » dans le langage juridique, car il n’y a de loi que la loi de Dieu – texte 1927).

Cependant, l’élaboration de ces règlements est soumise à ce conseil, qui travaille de manière très sérieuse.

D’où vient ce pouvoir d’élaborer des règlements ? il vient de la tradition islamique elle-même : le droit d’édicter la « siyassa charia » cad activité politique légitime. Pouvoir édicter des règles de caractère politico administratif pour gérer l’état, les problèmes de la sté. Mais qui contrôle leur conformité à l’islam ? ici pas de conseil de surveillance comme en Iran, en fait elle se fait en aval.

les états musulmans de forme moderne : ils entretiennent avec la charia des rapports qui peuvent paraître assez ambigus, on se demande comment ils fonctionnent. La rupture de ces états avec la stricte orthodoxie islamique se traduit techniquement que la charia n’est pas la loi fonda du pays, elle n’est pas le système juridique de droit commun. Ils sont basés sur des modèles occidentaux. Il y a dans la majorité des cas, séparation des pouvoir, distinction des matières, leur Code pénale est en rupture totale avec le système pénal islamique. pourtant ces pays leur constitution proclame l’islam religion de l’état, et on déclare la Charia source principale du droit. Et dans les codes CC de ces pays, ils ne tenaient compte que du droit patrimonial, sans toucher au droit de ka famille, et de a succession. Ces dispositions existent, elles aboutissent à la possibilité de pouvoir légiférer. Cet état se met elle-même de limite à sa légitimité.

Le droit des contrats selon la charia. Il a été élaboré par les fuqahat. Ils ont étudié ce droit, exposé dans des ouvrages doctrinaux. Ce ne sont ni des textes de lois, ni de la jurisprudence mais de la doctrine le droit des contrats se présente comme étant une masse foisonnante d’opinion divergente. Il en résultat un droit qui compte tenu de ces multiples expressions représentent une solution juridique considérable proche d celle que l’on souhaite adopter. Dans le majalé ottoman = 1ere tentative

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