Pratique morale et sociale et économique dans la pratique notariale

Pourquoi combiner bonnes moeurs et pratiques sociales et économiques dans la pratique notariale. Par Antoine Rappoport, Consultant.

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« Tout ce qui est permis n’est pas honnête » [1]. Le notaire doit dans sa pratique concilier bonnes mœurs et pratiques sociales et économiques, c’est-à-dire qu’il doit savoir quels comportements, quelles volontés traduites en actes sont conformes aux bonnes mœurs.

Les bonnes mœurs sont des habitudes de bonne vie, des usages ou des règles morales dont la société ne permet pas qu’il puisse être dérogé par la volonté des parties. Si un certain nombre de lois civiles et pénales françaises ont transposés des bonnes mœurs et sanctionnées certaines pratiques, telle la révocation des donations pour cause d’ingratitude et l’indignité successorale, la loi reste incapable de définir les bonnes mœurs dans la mesure où elles sont contingentes et évoluent dans le temps. D’un point de vue juridique, les bonnes mœurs constituent un ensemble de règles imposées par la morale et auxquelles les parties ne peuvent déroger par leurs conventions. [2]. Dans le Code civil, la notion de bonnes mœurs est liée à celle de l’ordre public et à l’idée de l’égalité. Les bonnes mœurs exercent une contrainte, une pression sociale sur les individus et agissent en quelque sorte comme un instrument de moralisation des actes juridiques. Or on assiste aujourd’hui à une forme de désengagement progressif du droit vis-à-vis des formes de vie conjugale tandis que la liberté contractuelle accordée aux personnes s’étend. Avec la libéralisation et la multiplicité des mœurs, le contrôle du juge est en recul avec peu de nouvelles jurisprudences faisant directement référence explicite aux bonnes mœurs. La question posée prend donc tout son sens à la lueur de la privatisation et de la contractualisation des rapports juridiques entre personnes et du renforcement de l’autonomie de la volonté. Le notaire doit à cet égard conseiller les personnes et les familles et leur dire ce qui est conforme aux bonnes mœurs afin de modérer la liberté contractuelle.

Si les bonnes mœurs ont été de tous temps remises à l’appréciation morale du juge, le notaire est lui aussi interprète de la notion de bonnes mœurs. Pour quelles raisons le notaire doit-il combiner bonnes mœurs et pratiques sociales et économiques ? Le notaire a le devoir de conseiller les parties afin de concilier leur dignité, leurs libertés et leurs intérêts patrimoniaux (A). D’autre part, le notaire doit veiller au respect de la morale dans les actes liés à la sphère privée et à dresser des bornes dans le domaine de la spéculation (B).

I) La protection de la dignité et des libertés de la personne, un devoir du notaire

Le notaire a un devoir de conseil non seulement afin d’assurer la sécurité juridique des actes (A), mais encore pour préserver la dignité et les libertés de ses clients (B).

A) Le devoir de conseil du notaire et la sécurité juridique des actes

L’introduction de nouveaux statuts de vie commune entre personnes physiques (PACS), la multiplication du concubinage marque une étape forte et décisive dans une évolution très profonde des mœurs et de la conception traditionnelle de la famille, du mariage civil et de ses obligations. Le notaire se doit d’accompagner cette évolution en conseillant les personnes et les familles sur ce qui est conforme aux bonnes mœurs. Le notaire lui-même doit remplir des conditions relatives à la probité et à la moralité. Il ne doit pas avoir été l’auteur de faits ayant donné lieu à une condamnation pénale pour agissements contraires aux bonnes mœurs. [3] Il doit également refuser tout acte dans lequel il aurait un intérêt personnel.

Le devoir de conseil du notaire à l’égard de ses clients découle de ses devoirs professionnels légaux. [4] Le notaire doit appliquer l’interdiction de déroger, par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. [5] En tant qu’officier ministériel et représentant de l’Etat, il doit refuser de recevoir les actes et contrats contraires aux bonnes mœurs sous peine de voir engager sa responsabilité. Il doit en effet rédiger des actes sûrs et valables qui ne pourront pas être annulés en justice et expulsés de la scène juridique. Sa responsabilité peut être également engagée s’il refuse d’authentifier un acte conforme aux bonnes mœurs en estimant à tort que cet acte serait illicite. Dans sa pratique, le notaire peut être amené à rédiger un contrat de mariage. Le respect des bonnes mœurs est à cet égard une limite à la liberté contractuelle des parties. L’article 1387 du Code civil est une application particulière aux régimes matrimoniaux de la prohibition générale de l’article 6 du Code civil. Par exemple, il ne pourra accepter de rédiger un contrat avec une condition de polygamie.

Le notaire doit donc connaître les règles de droit touchant le respect des bonnes mœurs et les solutions jurisprudentielles. Il doit informer ses clients qu’une question juridique est incertaine en l’état actuel de la jurisprudence, ce qui peut être le cas en matière de respect des bonnes mœurs. Le notaire est un interprète de ce concept flou que sont les bonnes mœurs, mais l’interprétation du juge concernant la conformité de la cause d’un contrat aux bonnes mœurs s’impose à lui. Le notaire se doit comme le juge d’apprécier dans chaque affaire la contrariété aux bonnes mœurs.

Le notaire est donc obligé de concilier bonnes mœurs et pratiques sociales et économiques et de moraliser ces dernières. Dès lors que le notaire ne combine pas bonnes mœurs et pratiques économiques et sociales, il y a un risque pour la sécurité juridique des actes dressés, un risque de conflit familial et un risque de différend judiciaire. Par exemple, l’illicéité d’une donation est sanctionnée par la nullité et la réduction pour les donations excédant la quotité disponible. Si la libéralité est fondée sur une cause immorale, le donateur peut intenter une action en répétition.

Le notaire a également un rôle non négligeable de prévention dans l’atteinte aux bonnes mœurs. Nous allons voir à présent que cela lui permet de préserver les

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