Droit De Gage en OHADA

LE NOUVEAU DROIT DU GAGE EN OHADA (1)

Le souci général d’harmonisation des règles relatives aux sûretés réelles mobilières a conduit le législateur à définir un nouveau droit commun du gage (A), que viennent compléter des dispositions particulières à certains gages (B).

A- LE DROIT COMMUN DU GAGE

1°) Définition du gage

Pour encourager le développement du gage sans obliger le constituant à se déposséder du bien gagé a incité les auteurs du projet à redéfinir le gage et le nantissement.

Ainsi, le gage et le nantissement ne sont plus distingués à raison de la dépossession ou de l’absence de dépossession de la chose gagée ou nantie, mais à raison de sa nature corporelle ou incorporelle. Le recours à un tel critère, invariable dans le temps, permet de distinguer plus sûrement le gage du nantissement.

Des dispositions de l’article 92 de l’AUS révisé, « Le gage est le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs. »

Le gage n’est donc plus défini par l’une de ses conditions de validité (la remise de la chose gagée comme c’était le cas avec l’article 44 issu du texte de 1997), mais par son objet même qui est le droit de préférence accordé au créancier sur un bien corporel.

Libérée de la dépossession, cette nouvelle définition autorise expressément la constitution de gages sur biens futurs.

De ce fait, le constituant verra sa capacité de crédit singulièrement étendue par la possibilité d’offrir en gage des biens qu’il n’a pas encore acquis. Dès lors que ces biens futurs seront suffisamment déterminés dans le contrat de gage, le créancier n’aura pas à conclure de nouveaux contrats pour que ses droits s’étendent aux biens nouvellement acquis par le constituant.

Enfin, l’article 92 suscité fait une référence explicite au « constituant » pour rappeler que le gage peut être constitué aussi bien par le débiteur de la créance garantie que par un tiers (comme le prévoyait l’article 47, alinéa 2, de l’AUS de 1997). À ce titre, la référence à la notion impropre de «caution réelle» a été abandonnée afin d’éviter toute confusion entre le gage et le cautionnement.

2°) La constitution du gage

2.1°) La nouvelle définition des créances garanties

S’agissant des créances garanties par le gage, l’article 93 l’AUS révisé modifie quelque peu l’article 45 de l’AUS de 1997, en indiquant que «le gage peut être constitué en garantie d'une ou de plusieurs créances présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables ».

L’adjectif «présentes» vient ainsi remplacer le terme «antérieures» pour éviter qu’un gage puisse être constitué en garantie d’une dette antérieure qui ne serait plus exigible (du fait d’une prescription, par exemple).

Tandis qu’aux termes de l’article 45 de l’AUS de 1997, seule la nullité de l’obligation garantie faisait obstacle à la validité du gage, l’article 93 de l’AUS révisé étend cette paralysie à tous les cas dans lesquels l’obligation garantie a cessé d’être exigible. Dès lors, il n’est plus besoin de préciser que «l’annulation de la créance garantie entraîne l’annulation du gage » (AUS, art. 45) puisque cette conséquence se déduit par ailleurs logiquement du caractère accessoire de toutes les sûretés, exprimé de manière générale à l’article 2 de l’AUS révisé.

2.2°) La limitation de l’objet du gage aux biens corporels

Le premier alinéa de l’article 46 de l’AUS de 1997, qui prévoyait la possibilité de constituer un gage «sur tout bien meuble, corporel ou incorporel », a été supprimé pour tenir compte de la nouvelle définition du gage, dont l’assiette est désormais limitée aux biens corporels.

De l’article 94 alinéa 2 de l’AUS révisé, « le gage peut également porter sur des sommes ou des valeurs déposées à titre de consignation par les fonctionnaires, les officiers ministériels ou toute autre personne pour garantir les abus dont ils pourraient être responsables et les prêts consentis pour la constitution de cette consignation. »

Cette nouvelle écriture permet la mise en gage de sommes ou de valeurs pour garantir les abus que pourraient commettre les fonctionnaires ou officiers ministériels, mais le terme «cautionnement», utilisé dans la version de 1997 de l’AUS, a été remplacé par le terme «consignation», qui est apparu plus conforme à l’objet du dépôt envisagé.

2.3°) La rédaction d’un écrit : seule condition de validité du gage

Les articles 96 et 97 de l’AUS révisé opèrent un renversement des conditions de validité et d’opposabilité du gage.

Autrefois simple condition d’opposabilité, la rédaction d’un «écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce et leur nature » devient l’unique condition de validité du gage, tandis que la remise du bien gagé au créancier est ramenée au rang de condition alternative d’opposabilité.

L’article 96 précise désormais que « à peine de nullité, le contrat de gage doit être constaté dans un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature.

Lorsque le gage porte sur un bien ou un ensemble de biens futurs, le droit du créancier s'exerce sur le bien gagé aussitôt que le constituant en acquiert la propriété, sauf convention contraire. »

2.4°) Opposabilité du gage : remise de la chose gagée ou inscription

L’article 97 pose que « le contrat de gage est opposable aux tiers, soit par l'inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, soit par la remise du bien gagé entre les mains du créancier gagiste ou d'un tiers convenu entre les parties.

Lorsque le gage a été régulièrement publié, les ayants cause à titre particulier du constituant ne peuvent être regardés comme des possesseurs de bonne foi et le créancier gagiste peut exercer son droit

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