Commentaire d'arrêt de la cour de Cassation 11 Mai 2011: le droit positif

Commentaire d’arrêt : Cour de cassation, troisième chambre civile, 11 mai 2011

Le droit positif est ainsi considéré comme « juste » par le simple fait qu'il est posé, selon cette technique de production du droit qui réduit la subjectivité, suspecte, du juge à sa plus simple expression à défaut de pouvoir imposer une objectivité utopique. Le juge n'a donc pas d'autre solution que de retenir le « vrai » proposé par la doctrine, tout le reste relevant du « faux ».

Une promesse unilatérale assortie d’un terme suspensif est consentie avec un délai d’option de quatre mois à compter du jour où le bénéficiaire sera informé du décès de l’usufruitière. Avant la réalisation du terme, l’héritière du promettant originaire avait manifesté son intention de rétracter son consentement. Le décès de l’usufruitier fut tout de même porté à la connaissance du bénéficiaire et il leva l’option dans le délai de quatre mois que lui conférait la promesse de vente.

Refusant de réitérer la vente, l’héritière de la promettant s’est vue assigné en exécution forcée par le bénéficiaire de la promesse. Les juges du fond décidèrent de prendre fait et cause pour le bénéficiaire. En effet, la Cour d’appel estimait que le promettant ne pouvait mettre en œuvre une quelconque faculté de rétractation et était tenu de maintenir son offre jusqu’à l’expiration du délai d’option. La Cour d’appel prenait donc le contre-pied attendu des précèdent arrêt rendu en la matière par la Cour de cassation, en fondant sa décision non plus sur la nature de l’obligation du promettant mais sur la formation du contrat définitif. Selon la Cour d’appel la rétractation du promettant devait s’analyser comme une violation du contrat de vente, violation qui pouvait être sanctionné par une obligation de réparation en nature.

C’est dire à quel point la théorie du droit (sollen) se différencie du droit positif (sein). La Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par la cour d’appel au visa des articles 1101 et 1134 du Code civil. La Cour estime que « la levée de l'option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d'acquérir, la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée ». Ainsi la Cour de cassation renouvelle sa position adoptée en 1993 dans l’arrêt Cruz, dans la promesse unilatérale de vente, tant que le bénéficiaire n’a pas levé l’option, l’obligation du promettant ne constitue qu’une obligation de faire.

La levée de l’option par le bénéficiaire postérieure à la rétractation du promettant est-elle efficace dans la promesse unilatérale de vente ?

La Cour de cassation semble donc avoir réitéré sa position antérieure, au grand dam de la doctrine. A ceci près que la Cour de cassation à changer le fondement de son argumentation. La rétractation du promettant ne peut conduire à l’exécution forcée en nature, non plus parce que l’article 1142 énonce que les obligations de faire ne se ressoudent qu’en dommages-intérêts. Mais parce que la rétractation du promettant empêche toute rencontre des volontés.

La promesse unilatérale de vente est la convention par laquelle un individu, le promettant, s’engage envers un autre qui l’accepte, le bénéficiaire, à conclure une vente dont les conditions sont d’ores et déjà déterminées, se celui-ci le demande dans un certain délai. C’est sur la sanction de la violation de la promesse unilatérale que le débat s’élève : en effet, selon une partie de la doctrine, le promettant s’est dans la promesse, engagé définitivement à la vente promise, de sorte que la réalisation de la vente ne dépend que de la volonté du bénéficiaire. Dès lors le consentement du promettant est irrévocable, la rétractation par le promettant est contraire à la force obligatoire du contraire, peu importe la nature de son obligation, il est possible de forcer le promettant à maintenir son consentement donné à la vente.

Ainsi certains auteurs, se pose la question de l’existence de la promesse de vente en tant qu’avant contrat. Or si la position de la Cour de cassation est critiquable, elle se trouve parfaitement justifié du point de la technique, des éléments socio-économiques ainsi que de la politique juridique. De sorte que si la réaffirmation d’une telle position est controversé (I), cette politique n’enlève rien à la validité d’une telle décision (II).

I. L’efficacité de l’efficacité de la rétractation du promettant dans la promesse unilatérale de vente

A. La réitération d’une solution controversée

La première remarque que l’on puisse faire à la lecture des nombreux retours doctrinaux autour de notre arrêt, c’est que les auteurs paraissent déçus. Nombreux (hormis Murielle Aubre-Fabien) attendait une modification de cet attendu de principe : « La levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse ultérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée. »

Définition de la promesse unilatérale de vente :

En clair, dans la promesse unilatérale de vente, le promettant ne s’engage que partiellement.

C’est surtout la décision que la Cour de cassation a rendue en matière de pacte de préférence, le 26 mai 2006 qui avait pu laisser croire en l’imminence d’un revirement en matière de promesse. En affirmant que « le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur ».

La Cour admettait en effet l’exécution forcée du contrat.

L’arrêt de 2011 opère cependant un virement de jurisprudence quant au fondement sur lequel la Cour rend sa décision. La Cour abandonne le fondement de l’article 1142 du Code civil et se fonde sur les articles 1101 et 1134 du même Code.

B. Une absence de formation du contrat de vente

La jurisprudence admet que les parties puissent ériger un élément en condition de formation de la vente. Toutefois, elle rejette toute exécution forcée en cas de rétractation de l’une des parties entre le moment de la formation de l’avant-contrat et celui de la réalisation de la

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