Les problèmes de l'évolution des règles d'interdiction des propositions pour la léonine

Pendant longtemps, les clauses léonines étaient circonscrites à quelques affaires limitées, sans grand retentissement, ni intérêt, avec des solutions classiques et cette situation a prévalu jusque dans les années quatre- vingt. Depuis cette date, la prohibition des clauses léonines occupe le devant de la scène juridique et judiciaire, obligeant les juristes à réfléchir pour adapter l’interprétation de la réglementation à des pratiques financières nouvelles utilisées lors de cession d’actions. Le monde économique évolue, les sociétés se restructurent, les achats d’actions se multiplient afin de se positionner sur les marchés. Les sommes d’argent nécessaires sont considérables, les délais pour concrétiser une cession de titres s’allongent. Les hommes d’affaires utilisent des instruments juridiques qui ont fait leur preuve, mais ils en créent d’autres, dont la validité reste à prouver, avec les établissements de crédit prêts à financer leurs opérations. Ces dernières, très coûteuses, ne sont pas réglées par un simple contrat de cession. Deux problèmes vont se poser : celui de la validité des instruments financiers utilisés avec des prix minima garantis (1). Le second problème concerne la nécessaire évolution des règles de prohibition des clauses léonines (2).

Pour créer une société viable, le respect des conditions de l’article 1832 du code civil implique des actes positifs, apporter des biens ou des services, collaborer dans un intérêt commun et sur un même pied d’égalité mais aussi partager les bénéfices, les pertes ou profiter de l’économie qui pourrait en résulter. Cette condition n’impose pas une stricte égalité de traitement entre les associés. Ces derniers ont toute latitude pour convenir, par clauses statutaires ou extra statutaires, d’organiser une répartition inégalitaire ou non proportionnelle au capital apporté. L’article 1844-11 est supplétif de volontés. Il n’exige ni un partage égal entre les associés, ni un partage proportionnel aux apports, ni même une clé de répartition identique pour le partage des bénéfices et des pertes2. Théoriquement, recevoir une participation aux bénéfices plus élevée que sa participation au capital ou être obligé aux pertes dans une moindre mesure n’est en rien, ni répréhensible, ni exceptionnel. Depuis fort longtemps, la doctrine était tout à fait prête à reconnaître aux associés une assez large liberté pour répartir les gains comme les pertes. Cette liberté contractuelle est en conformité avec l’esprit et les dispositions de la loi qui, par ailleurs, a mis en place les conditions d’émission d’actions privilégiées3, des actions à dividendes prioritaires4 ou des actions à dividende majoré. Pourquoi admettre l’inégalité entre les actionnaires et la disproportion par rapport aux apports? De multiples raisons sont avancées. C’est la différenciation d’implication des associés ou actionnaires dans la marche des affaires qui s’avère la plus convaincante.

...