Le nouveau droit du nantissement en ohada

LE NOUVEAU DROIT DU NANTISSEMENT EN OHADA(1)

La réforme des sûretés(2) sur les meubles incorporels assure une garantie étendue aux créanciers en réaménageant les régimes de nantissements existants, mais également en introduisant de nouveaux nantissements sur le compte bancaire, les titres financiers, et les droits de propriété intellectuelle.

Défini par l’article 125 de l’AUS révisé, « le nantissement est l'affectation d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs, en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables.

Il est conventionnel ou judiciaire. »

Dès los, conventionnel ou judiciaire, le nantissement porte, selon l’article 126, sur une liste limitative de biens, à savoir les créances, le compte bancaire, les droits d’associés, les valeurs mobilières et le compte de titres financiers, ainsi que sur le fonds de commerce et les droits de propriété intellectuelle.

À côté des sûretés sur les biens incorporels (les créances, les droits d’associés et valeurs mobilières et le fonds de commerce) déjà réglementées par l’AUS et dont les régimes juridiques ont été réaménagés à l’occasion de la réforme (A), il est introduit trois nouveaux nantissements (B) portant sur le compte bancaire, le compte d’instruments financiers et le nantissement des droits de propriété intellectuelle.

A- LE NOUVEAU REGIME JURIDIQUE DES SURETES EXISANTES AVANT LA RELECTURE

Selon le droit positif des sûretés de l’OHADA, les sûretés portant sur des meubles incorporels concernent uniquement les créances (1°), le fonds de commerce (2°) et les droits d’associés et de valeurs mobilières (3°), sûretés qualifiées de «gage» pour les premières et de «nantissement» pour les autres.

1°) Le nantissement de créance

Le gage de créance devient, dans avec l’AUS révisé, un nantissement réglementé par les articles

127 à 135.

L’article 128 de l’AUS révisé autorise les nantissements portant sur des créances ou des «ensembles de créances », même futures. Il en est de même en ce qui concerne les créances garanties qui peuvent également être futures.

Par ailleurs, lorsque les créances nanties sont futures, il est expressément rappelé par l’article 128 que «le créancier nanti acquiert un droit sur la créance dès la naissance de celle-ci ».

Enfin, le nantissement de créances futures n’oblige pas le constituant à céder la totalité de ses créances futures puisque l’article 129 rappelle que «le nantissement de créances peut porter sur une fraction de créance, sauf si elle est indivisible ».

- Le nantissement de créance est valable entre les parties dès la signature d’un écrit et sans aucune autre formalité. Ainsi, les obligations d’enregistrement, de remise de l’acte constitutif de la créance et de la signification du nantissement au débiteur de la créance nantie ont été abandonnées.

- Pour être opposable au débiteur de la créance nantie, le nantissement doit lui être notifié ou ce dernier doit intervenir à l’acte. En ce qui concerne les autres tiers, le nantissement de créance leur est opposable à compter de son inscription au registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM), conformément aux modalités organisées par le droit commun des inscriptions des sûretés mobilières au RCCM.

- L’originalité du nantissement de créance notifié au débiteur de la créance nantie réside dans le droit exclusif au paiement appartenant au créancier nanti qui peut, sans autre formalité, imputer le montant payé au titre de la créance nantie sur ce qui lui est dû au titre de la créance garantie échue.

- Lorsque le nantissement de créance n’a pas été notifié au débiteur de la créance nantie, la réalisation proprement dite du nantissement prend en compte les spécificités d’une sûreté sur créance.

- Dans l’hypothèse où la créance nantie vient à échéance avant la créance garantie, l’article 134 de l’AUS révisé prévoit que «le créancier nanti conserve les sommes à titre de garantie (...) à charge pour lui de les restituer au constituant si l’obligation garantie est exécutée. En cas de défaillance du débiteur de la créance garantie et huit jours après une mise en demeure restée sans effet, le créancier nanti affecte les fonds au remboursement de sa créance dans la limite des sommes impayées ».

2°) Le nantissement de fonds de commerce

L’article 162 de l’AUS révisé pose que « le nantissement du fonds de commerce est la convention par laquelle le constituant affecte en garantie d'une obligation, les éléments incorporels constitutifs du fonds de commerce à savoir la clientèle et l'enseigne ou le nom commercial.

Le nantissement peut aussi porter sur les autres éléments incorporels du fonds de commerce tels que le droit au bail commercial, les licences d'exploitation, les brevets d'invention, marques de fabrique et de commerce, dessins et modèles et autres droits de la propriété intellectuelle. Il peut également être étendu au matériel professionnel.

Cette extension du nantissement doit faire l'objet d'une clause spéciale désignant les éléments engagés et d'une mention particulière au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. Cette clause n'a d'effet que si la publicité prévue par l'article 160 du présent Acte uniforme a été satisfaite.

Le nantissement ne peut porter sur les droits réels immobiliers conférés ou constatés par des baux ou des conventions soumises à inscription au registre de la publicité immobilière.

Si le nantissement porte sur un fonds de commerce et ses succursales, celles-ci doivent être désignées par l'indication précise de leur siège. »

Avec cette nouvelle définition, les éléments essentiels à l’existence d’un fonds de commerce susceptible d’être apporté en nantissement sont dorénavant identiques à ceux prévus par la définition des éléments constitutifs d’un fonds de commerce selon les dispositions de l’Acte uniforme sur le droit commercial général.

L’essentiel des nouvelles dispositions tient, conformément aux objectifs

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