Droit pénal: L’objet du droit pénal

DROIT PENAL

INTRODUCTION

Le droit pénal est malade car il repose sur des piliers remis en cause. Nous accusons une remise en cause de la philosophie des lumières suite aux assauts de la droite ultra-libérale. Et, comme le droit pénal tient de cette philosophie, « l’homme est libre, donc responsable », il en est touché. Le libre-arbitre existe, et la faute doit être punie. Ces idées simples sont négligées par un déterminisme, qui s’exprime notamment par une réforme considérable dans notre pays : on garde en prison un détenu sous prétexte qu’il est dangereux. C’est la première fois depuis 1789 que l’on emprisonne quelqu’un pour ce qu’il est ou ce qu’il est censé être, à grands renforts d’experts. Cette discipline jugée rébarbative, absconse, technique, a des enjeux majeurs, qui cachent un choix de société. Aucune discipline politique ne reflète plus les idées de son pays que le droit pénal. L’étalon des libertés est le Code pénal et le Code de procédure pénal. La Chine a une Constitution depuis longtemps, mais s’est dotée depuis peu de ces deux Codes-ci.

Il est assez naturel que ce droit rencontre d’autres disciplines, qui ont éventuellement des préoccupations différentes : la criminalité n’est pas un sujet scientifique propre au droit pénal. Il y a d’autres matières que ce droit pour s’y intéresser : « le crime est une chose trop grave pour être abandonné aux seuls pénalistes. » Il a une originalité irréductible, il l’étudie à sa manière, c’est-à-dire juridiquement. Autrement dit, le droit pénal partage son objet d’étude avec d’autres mais il l’envisage d’une manière qui est d’une irréductible originalité.

Chapitre 1. L’objet du droit pénal

L’étudier est se tourner vers le phénomène complexe de la criminalité. Mais à proprement parler, il ne s’y intéresse pas directement mais à sa traduction juridique : les infractions. L’objet d’étude du droit pénal est donc double. Il y a d’abord la criminalité, qui ne lui est pas spécifique puisqu’il le partage avec d’autres. Il y a ensuite l’infraction.

·€€€€€ Section I. L’objet non spécifique du droit pénal : la criminalité

S’il existe un droit pénal, c’est que la société entend lutter contre la criminalité. L’étude doit précéder la lutte cependant.

1.1 L’étude de la criminalité

C’est un phénomène complexe car il existe plusieurs points de vue. C’est un phénomène social mais aussi humain. On voit alors apparaître ici les deux versants de la criminalité, qui fait l’objet de l’ensemble des crimes mais aussi de l’ensemble des criminels. Étudier la criminalité est avoir l’ambition d’étudier le crime mais en même temps les personnes qui le commettent, les criminels. Or, il faut reconnaître que le droit pénal n’est pas forcément bien placé pour connaître ces deux facettes.

D’abord, il connaît souvent assez mal la masse des crimes commis. Au fond, il ne connaît que ceux qui font l’objet de poursuites, à propos desquels une procédure sera engagée : les crimes apparents, visibles. Mais il ne sait rien de toute une frange de la criminalité, cachée, dont on soupçonne sans en savoir la certitude, qu’elle est très importante. Même s’agissant des crimes découverts, ils ne seront pas forcément poursuivis. Il y a en effet des mécanismes proprement juridiques qui s’y opposent, comme la prescription d’action publique. La société a un délai pour poursuivre, délai à l’expiration duquel, le droit de poursuivre s’éteint. Ce que l’on pourrait appeler la criminalité juridique n’est pas la criminalité réelle.

Si on se tourne vers les criminels, les personnes qui les commettent, il n’est pas sûr que le droit pénal en ait une connaissance aussi parfaite que l’on pourrait le souhaiter. Si on ne connaît pas les crimes, on ne connaît pas ceux qui les ont connus. Ceux que l’on connaît et que l’on poursuit devant les juges, ceux-là changent en cours de procédure. L’homme qui était un criminel au début ne sera pas le même : sa personnalité aura changé. Le droit pénal s’efforce de connaître cette personnalité et à chaque procédure ouverte, on procède à une enquête de personnalité pour essayer de cerner du mieux que l’on peut les traits de personnalité de la personne à comparaître.

Puisque le droit pénal est moyennement armé, il peut avoir le plus grand intérêt à collecter des renseignements d’autres disciplines. D’autres s’intéressent à la criminalité : les sciences criminalistiques (procédés scientifiques de recherche des crimes et criminels), comme la médecine légale, la police scientifique, la criminologie, laquelle ambitionne de parvenir à une meilleure connaissance de la criminalité en étudiant ses mécanismes et facteurs. Quant à elle, elle prétend cerner la criminalité réelle et aller au-delà de cette criminalité juridique. On peut faire état de l’apport des sciences médicales, de la biologie, de la génétique, des sciences psychologiques (psychologie, psychiatre), également de la sociologie (qualifiée de criminelle).

1.2 La lutte contre la criminalité

Cette grande diversité a le mérite de faire apparaître le fait qu’il y a là un phénomène extraordinairement complexe. Il faut en conclure que les moyens pour lutter contre la criminalité doivent être divers. On fait immédiatement apparaître qu’il faut relativiser l’importance du droit pénal. Oui il lutte, mais il n’est pas seul. L’histoire montre d’ailleurs que l’émergence du droit pénal a été tardive, qu’il est le fruit d’une évolution et qu’il y a eu d’autres types de lutte que le droit pénal. Ce ne veut pas dire qu’il ne les a pas tout simplement remplacés car certaines demeurent. Et l’ensemble participe à ce qu’on appelle la politique criminelle. Nous allons restituer cette organisation historique, puis, de façon plus contemporaine, ce qu’il faut entendre par la politique criminelle.

Il s’agit de faire comprendre la genèse du droit pénal : d’où vient-il ? Comment est-il apparu ? On peut faire apparaître plusieurs périodes historiques : on peut faire appel aux périodes des origines, où les sociétés humaines sont balbutiantes, peu d’organisation collective, embryonnaire. La perception que l’on a de la criminalité est particulière. Lorsqu’un crime est commis, il est ressenti comme portant atteinte à un intérêt purement privé. Tout simplement car ce ne sont pas des sociétés suffisamment évoluées pour comprendre qu’une notion transcende l’intérêt particulier c’est l’intérêt général. C’est lorsqu’elles le percevront que l’on finira par comprendre que la criminalité cause un trouble public. On passe d’un facteur de trouble privé à un public.

La criminalité facteur de trouble privé, l’organisation sociétale se fait sous forme de clan, de grande famille. Elle se produit sous la forme d’une agression d’un clan sur un autre, dont la réponse est toute trouvée : la riposte, vengeance privée. La responsabilité pénale est collective, on n’a pas l’idée d’une responsabilité individuelle. Cela va apparaître comme un facteur potentiel de désordre et le groupe social va s’efforcer de canaliser cette vengeance privée un peu aveugle. On va aboutir à l’idée que la riposte doit être proportionnée à l’attaque. Et à partir du moment où on commence à avoir cette idée de proportionnalité, c’est que l’on a conscience de ripostes justes et d’autres qui ne le sont pas. C’est le stade où la Justice privée commence à émerger.

Cette société commence à penser qu’il faut limiter l’arbitraire. Or qu’est-ce que la Justice, si ce n’est la lutte contre l’arbitraire. La société va faire de plus en plus pression sur le clan pour lui imposer une riposte proportionnée « œil pour œil, dent pour dent », loi du Talion. À l’époque où elle est apparue, c’est un progrès considérable. C’est un système que l’on appelle la période de la composition volontaire, là où le groupe fait pression pour accepter la proportionnalité de la riposte. Il va y avoir un palier de franchi lorsque les sociétés vont s’apercevoir que lorsqu’un crime est commis, c’est le problème de tout le monde et non d’un clan. C’est l’ordre social tout entier qui en est affecté. C’est le groupe tout entier qui va estimer que c’est à lui de répondre au crime.

L’idée va apparaître que la riposte ne doit pas donner satisfaction à la victime mais que la sanction doit réparer le dommage subi par la société toute entière. D’un préjudice conçu comme individuel, il n’est pas collectif. Ce n’est pas le problème d’un clan mais de tout le monde. Un système dans lequel le clan agressé ne peut plus refuser la proposition que lui indique le groupe. La proposition devient composition et, par extension, obligatoire. On commence à comprendre que si l’agresseur doit verser une somme, il faut distinguer deux masses différentes : l’une ira à la victime, au clan agressé pour donner satisfaction aux intérêts de cette victime. Mais l’autre partie ira à la société tout entière, à la collectivité. On voit ici le lien entre les dommages et intérêts versés et l’amende que l’on paie à l’État. Ce changement des conceptions va avoir une répercussion sur la façon dont on poursuit les criminels, sur la procédure pénale. À savoir que le droit de riposter n’appartient plus à la victime, c’est le groupe tout entier qui va exercer l’action publique, celle qui punit un criminel. Il y a l’embryon d’une distinction entre l’action publique exercée au nom de la société et d’autre part, l’action civile exercée par la victime en son nom à elle. À l’issue de cette évolution, on a tous les ingrédients permettant l’apparition du droit pénal et de la procédure pénale.

En droit de l’Ancien Régime, période intermédiaire, a connu une vive contestation sous l’assaut de la philosophie des Lumières et des Encyclopédistes, qui vont dénoncer certains travers : caractère arbitraire des peines, pouvoirs excessifs reconnus aux monarques, système des lettres de cachet, etc. Cela apparaît en contradiction avec les libertés individuelles. BECCARIA a écrit un ouvrage, Traité des délits et des peines, 1764, qui a connu un succès de librairie en se répandant dans toute l’Europe. Or, c’est une remise en cause féroce des rois de l’Ancien Régime. En 1791, la Constituante a adopté deux lois qui, pour la première fois, ont unifié le droit criminel. Il a existé un Code pénal, qui marque un changement de perspective radical : la peine de mort, autrefois reine des peines, est remplacée par la peine privative de liberté car pour les Révolutionnaires, la peine la plus forte est l’empêchement de la liberté de circuler. On supprime le droit de grâce, caprice du Prince. Et le système des peines fixes : tarification donnée une fois pour toute, sur lequel un juge ne peut moduler.

Le problème est que la période révolutionnaire a vu un essor considérable de la criminalité et que par conséquent, il y a eu une réaction très vive qui s’est traduit dans un sens répressif par l’ancien Code pénal. Code d’instruction criminelle en 1808, puis code pénal en 1810, qui est resté en vigueur jusqu’au 1er Mars 1994. Il a donc imprimé sa marque sur une très longue durée. Le Code Pénal de Napoléon reprenait un certain nombre de conquêtes des assemblés révolutionnaires : il consacrait le principe de légalité des délits et des peines. Les révolutionnaires avaient voulu adoucir les peines, notamment la peine de mort. Au contraire, avec ce code, on marquait les criminels, on affermissait les peines et on abandonnait la grille des peines fixes. Aussi, la peine oscille entre un minimum et un maximum : le juge récupère une partie des pouvoirs dont les Révolutionnaires les avaient dépossédés.

Il y a eu dans le courant du XIXème des réformes du Code Pénal qui se sont voulues libérales mais ont été chaotiques. Ces peines corporelles ont été supprimées dès 1832, mais aussi le bagne en 1946. La peine de mort a été abolie en 1981. En 1832, on a introduit le système des circonstances atténuantes, qui permettaient au juge, lorsqu’il le jugeait juste, de descendre en dessous du minimum prévu par la loi. Là encore, cela allait dans le renforcement des pouvoirs du Juge. Cette période a vu être abrogés un certain nombre de textes touchant aux mœurs, notamment l’adultère en 1875. L’avortement en 1975, et la contraception. Cela allait dans le sens d’une libéralisation des peines.

De l’autre côté, la répression s’est diversifiée sur d’autres terrains : on a vu apparaître un droit pénal du travail, des sociétés, financier, spécifiques à certaines branches d’activité. De même, le législateur est intervenu à de multiples reprises pour aggraver les peines à l’encontre de certains criminels (proxénétisme, trafic de stupéfiants, alcool au volant, discrimination raciale, etc.). Le signe de régimes politiques successifs qui ne savent pas où ils veulent aller.

Le Code pénal de 1992 est le résultat d’une longue gestation puisque les premières réflexions sur l’éventualité d’abandonner le code pénal de 1810 date de 1976. Ensuite, il y a eu plusieurs projets : 1978, 1983, 1989, jusqu’à ce que l’un de ces projets soit adopté par quatre lois (pour quatre livres), du 22 Juillet 1992, suivies d’un décret du 29 Mars 1993, qui, lui, portait sur la partie règlementaire du Code pénal (une partie législative, une partie règlementaire). Il a été mis en vigueur le 1er Mars 1994. Il n’a pas bouleversé le système répressif puisque sa véritable innovation a été de consacrer la responsabilité pénale des personnes morales. Par ailleurs, ce qui le caractérise est l’accroissement considérable de la sévérité des sanctions. Il est nettement plus répressif que son devancier, ce qui doit être souligné puisqu’il a été porté par une majorité de gauche. S’agissant de la lutte contre la liberté, il exprimait la sévérité à l’encontre de la délinquance. Il n’est qu’une forme de la lutte contre la criminalité dans la société, le tout s’appelant la politique criminelle.

Politique criminelle

1.3 Diversité des formes de lutte contre la criminalité

Le droit pénal veut bien sûr sanctionner le crime mais il a d’autres ambitions : dissuasif, il tend à prévenir les infractions. Il a aussi l’ambition de réadapter les délinquants, considérés en marge de la société et qu’il faut réinsérer. Réprimer, prévenir, réadapter.

Certains de ces objectifs peuvent être résolus par d’autres moyens que le droit pénal. L’ensemble de ces moyens mis au service de la lutte contre la criminalité relève de la politique criminelle, expression qui est paradoxale puisqu’il serait plus juste de parler de politique anticriminelle. De ces autres moyens qui convergent vers la lutte de la criminalité, il faut, autant que faire se peut, prévenir la commission des crimes. Un criminologue italien, appelé FERRI, a parlé des substituts pénaux. Pour répondre à la criminalité, il faut passer par d’autres moyens, comme les substituts pénaux : prendre la précaution de bien éclairer les nuits la rue. Lutter contre les logements insalubres, contre l’analphabétisme, contre le chômage, contre le désœuvrement de la jeunesse. Il faut donc jouer sur tous les claviers possibles et imaginables.

Il faut s’apercevoir que la politique criminelle dépend très largement du droit pénal. Et, de proche en proche, sous couvert de politique criminelle, on va arriver à la conclusion qu’il ne faut pas lutter contre la criminalité mais contre tous les facteurs d’anormalité dont la criminalité serait une espèce beaucoup plus large. L’idée va apparaître que le concept de criminalité est trop étroit et qu’il faut lutter contre la déviance, contre la marginalité, contre la différence pour protéger la société. Et tout ceci au nom de la prévention. Cette politique criminelle risque d’être beaucoup plus liberticide, oppressive que ne l’a jamais été le droit pénal. Parmi tous les modes de lutte, il a un avantage considérable. Parce qu’il est du droit, il se veut respectueux des libertés individuelles.

On pense tout de suite aux coupables lorsque l’on pense au droit pénal. Un code pénal et un code de procédure pénale protègent d’abord les innocents. Au nom de la lutte contre la criminalité, tout ne doit pas être permis. Les bornes à ne pas franchir ce sont précisément ces codes qui les dressent. Le Code pénal s’est donc défié du concept de criminalité et a forgé une notion qui lui est propre, plus précise : la notion d’infraction, qui constitue son objet spécifique.

·€€€€€ Section II. L’objet spécifique du droit pénal : l’infraction

Il a forgé son propre objet d’étude. Il ne parle pas de la criminalité mais de l’infraction. De ce point de vue-là, il se singularise. Le code civil, il régule la famille et l’organise mais la famille préexiste, il s’est contenté de l’organiser. En revanche, le Code pénal créé le principe de toute pièce. Tout cela est une contraction tout à fait artificielle. Les valeurs de la société variant avec le temps. Le droit pénal, ambitionnant d’être scientifique dans sa démarche, a dû déterminer ce qu’est une infraction et a mis en place des structures pour analyser ce phénomène spécifique. Comment décider que tel comportement est une infraction et que tel autre ne l’est pas ?

Le droit pénal ne peut procéder à ce tri qu’à partir d’un jugement de valeur. Ceci en fonction des sensibilités collectives du moment. C’est à partir de ce jugement de valeur qu’une société donnée va décider que tel comportement néfaste mérite d’être incriminé. Que, pour en sanctionner l’auteur, il faut recourir à la sanction juridique la plus sévère de toute : la sanction pénale. On va procéder à l’incrimination de ce comportement. Ensuite il faut prévoir des instruments d’analyse de ces infractions. C’est évoquer ici le système répressif, dont l’ensemble constitue le droit criminel (ou plutôt droit anti criminel ?). Il a deux grandes branches : le droit pénal d’une part, la procédure pénale d’autre part.

Cette dernière se déroule devant les juridictions, au même titre que les procédures civiles, administratives. Elle regroupe toutes les règles permettant de constater une infraction et d’en juger l’auteur. Ces règles étant contenues dans le code de procédure pénale. Elle a donc un lien avec le Code pénal très étroit. La procédure pénale est le droit pénal en action, en mouvement. Le droit pénal se subdivise en droit pénal général et en droit pénal spécial. Il est ainsi baptisé car il ambitionne de gérer toutes les infractions, il est donc d’application commune. Cela s’oppose au droit pénal spécial, qui étudie les infractions dans ce qui les distingue.

Il peut ambitionner de lutter, non pas contre la criminalité, mais contre l’infraction puisque c’est le concept qu’il a lui-même créé. Il n’y a pas simplement un enjeu terminologique. Il est porteur d’une éthique. Lorsque l’on veut lutter contre la criminalité, au fond peu importe le prix à payer, l’objectif est de la faire reculer. Lorsque l’on est un juriste et que l’on veut lutter contre l’infraction, on va considérer au contraire que cela ne doit pas se faire au sacrifice des libertés. Un code pénal instaure toujours un certain type de rapports entre la société et les individus qui la composent. Un code pénal repose toujours sur ses convictions, que s’il faut lutter contre les infractions, cela ne peut être à n’importe quel prix mais que cela doit reposer sur une dimension fondamentale : protéger les libertés individuelles.

Le droit, quel que soit la discipline juridique est cette idée simple que la fin ne justifie pas les moyens. Pour qu’une société se dote d’un système juridique, il le faut. Ce sont ces codes qui vont instaurer ces limites. C’est une garantie essentielle des citoyens contre l’arbitraire. La tradition française est que le pouvoir corrompt. C’est la tradition révolutionnaire, l’ennemi c’est l’État. Le droit pénal est ce choix éthique qui le rend irremplaçable, ce qui exprime son originalité.

Chapitre 2. Originalités du droit pénal

Original, il l’est mais ce n’est pas une discipline comme les autres. Il en retire une place particulière au sein de l’ensemble de ce système.

· Section I. L’originalité du droit pénal en tant que discipline juridique

Le droit pénal est une discipline éminemment politique. Il vise par nature même à instaurer un certain ordre social. De ce point de vue, on peut considérer que le droit pénal n’a pas d’originalité, si ce n’est qu’il ne s’intéresse pas à n’importe quelle valeur sociale mais à celles qui sont fondamentales. Il y a toute sorte de sanctions juridiques : la nullité d’un contrat en est une. Mais il s’agit de sanctions sans commune mesure avec une réclusion criminelle à perpétuité. Le droit pénal exige que la société prenne très clairement partie pour arbitrer un conflit entre deux valeurs fondamentales : une société se doit à l’égard de ses citoyens de protéger leur sécurité et leur liberté. Il y a là la recherche d’un équilibre délicat à trouver.

Il y a deux grands systèmes politiques concevables : les systèmes totalitaires/autoritaires. Ce sont des systèmes dans lesquels l’interdit pénal est la règle et le principe, et le licite l’exception. Au regard, le système opposé est le libéral, où l’interdit pénal est l’exception car la règle est le licite. Autrement dit, dans un État libéral, on considère que tout ce qui n’est pas interdit est permis. À l’inverse dans un État totalitaire. Dans les deux formules, il y a peu de différences. Derrière ces phrases, deux systèmes sociaux différents et opposés. L’un montre son attachement aux libertés individuelles. Cela va de pair avec le principe de la légalité criminelle, au fondement des Etats de droit. C’est un État qui accepte lui-même les règles qu’il impose à ses citoyens. C’est celui qui pose en droit les limites de son propre pouvoir. Dans un État totalitaire, il ne brigue pas son pouvoir mais l’exulte.

· Section II. Le droit pénal : une originalité au sein des disciplines juridiques

Deux grandes familles, le droit public et le droit privé. Ce qui caractérise le droit pénal est qu’il n’entre jamais dans l’une de ces deux catégories. Bien sûr, il s’approche du droit public par son aspect vertical : relations entre l’État et les particuliers. Mais en même temps, il a des liens très étroits avec le droit privé, avec la vision horizontale. La plupart du temps, lorsqu’une infraction est commise, elle lèse l’intérêt général mais aussi l’intérêt privé. Les juridictions appartiennent à l’ordre judiciaire. La juridiction qui chapeaute au-dessus, ce n’est pas le C.E. mais la CdC, par sa chambre criminelle. Le procès pénal en France se déroule devant l’ordre judiciaire. Le droit pénal n’appartient vraiment à aucune de ces deux familles.

Une opération d’incrimination est complexe. On peut d’abord vouloir décrire l’infraction de l’extérieur. S’interroger sur elle pour savoir pourquoi elle est incriminée et pourquoi les autres ne le sont pas. Ce choix est un choix fondamentalement politique et, pour le désigner, on parle de la détermination des infractions. On peut vouloir décrire une infraction de l’intérieur. L’objectif n’est pas de savoir en quoi une infraction se distingue des autres comportements non incriminés mais en quoi elle se distingue des autres. On parle non pas de la détermination des infractions mais de leur définition. La première est politique, la seconde est technique.

PARTIE I. LA DETERMINATION DES INFRACTIONS

Il y a essentiellement deux opérations à faire apparaître ici qui sont complémentaires. Un comportement qui constitue la matière du crime. On fait figurer le meurtre comme un acte pénalement sanctionné. Tout aussitôt apparaît une difficulté : quels comportements méritent de devenir la matière d’une infraction ? Comment les informer que tel comportement est incriminé ? La détermination matérielle de l’infraction doit alors se trouver dans une forme juridique donnée. Il est alors tentant de parler d’une détermination formelle de l’infraction.

Cette autorité qui va faire ce choix, c’est le législateur. La forme sera donc celle d’une loi, qui va ensuite être portée à la connaissance des citoyens. On constatera alors que s’interroger sur la détermination formelle des infractions, c’est s’interroger sur les rapports entre les crimes et la loi. En revanche, s’intéresser à la détermination matérielle des infractions, c’est s’interroger du rapport entre crime et criminel. Nous verrons la détermination matérielle des infractions, puis la détermination formelle des infractions.

Livre 1. La détermination matérielle des infractions

Il y a deux aspects complémentaires dans la finalité juridique, qui renvoie à certains actes mais aussi aux personnes qui les commettent, appelées les criminels. Lorsque le législateur déterminent les infractions, il a deux possibilités de le faire : 1. d’une façon objective, avec un comportement donné, sans avoir égal avec la personne qui a commis l’acte. 2. De façon subjective, en s’intéressant ici à la personne, au criminel. Pour résumer, ou bien le législateur décide de déterminer un crime, ou bien un criminel. Ces deux analyses, conditionnent en réalité une certaine conception de la criminalité juridique. Il n’y a pas de débat plus fondamental que celui-là. Il est possible de le synthétiser à travers des fonctions très simples : le criminel est-il celui qui commet un crime ou bien le crime est un acte commis par un criminel ? De ces deux notions, quelle est la plus importante ? Est-ce le crime ? Conception objective. Ou est-ce le criminel ? Conception subjective.

Le droit pénal est-il le droit du crime ou le droit du criminel ? A priori, et puisqu’on parle de la détermination du législateur, il devait choisir l’une ou l’autre. Mais, à vrai dire, la solution est beaucoup plus nuancée. Rien n’interdit d’envisager un système mixte, tendant à marier les aspects positifs des deux modes de détermination. Ce choix est celui qu’a fait notre système pénal.

Titre I. La détermination objective des infractions

C’est à partir de la notion de crime que l’on va déduire la notion de criminel. Le crime apparaît comme un critère de détermination du criminel. C’est une méthode d’analyse que nous allons voir dans un premier temps.

Chapitre 1. Le crime, critère de la détermination du criminel

Pour qu’un législateur bâtisse un droit pénal sur la notion de l’acte, il faut qu’il considère que cet acte important dans la criminalité est le trouble à l’ordre public. Il retient que l’ordre public en est perturbé.

·€€€€€ Section I. Exposé de la détermination objective

On peut partir d’une évidence. Un crime est par définition un acte socialement anormal. Tout acte anormal n’est pourtant pas un crime. Ce sont les actes plus anormaux que les autres qui seront incriminés. Un crime est donc un acte au degré suffisamment anormal pour que son auteur mérite une sanction pénale, la plus lourde de toutes les sanctions juridiques. Comment fait-on alors pour décider si ce seuil d’anormalité a été atteint ? C’est précisément ici que va apparaître la référence à la notion d’ordre public et de trouble à l’ordre public. Lorsqu’un acte est suffisamment anormal pour causer un trouble excessif à l’ordre public, alors il faut l’incriminer. Dans un système de cette nature, ce qui va incriminer c’est moins le comportement sur lui-même que le résultat engendré. Le raisonnement du législateur va être de punir pour mieux prévenir. Il veut par exemple prévenir une atteinte au droit de propriété, et remonter la chaîne des évènements et identifier les comportements de nature à causer ce résultat. Enfin, il les incriminera (vols, escroquerie, abus de confiance, etc.).

·€€€€€ Section II. Les conséquences de la détermination objective de l’infraction

Une infraction, c’est d’une part une incrimination mais aussi une sanction pénale.

2.1 Conséquences pour l’incrimination

Ce qui est fondamental est le crime : toutes les considérations tenant au criminel sont indifférentes. On retrouve cette conception exprimée par BECCARIA : « La vraie mesure des crimes est le tort qu’ils font à la nation, pas l’intention du coupable. » On ne sera pas choqué à l’idée de retenir la responsabilité pénale d’un jeune enfant ou d’un dépendant. Au M.A., dans certaines contrées, lorsqu’à l’intérieur d’une forêt, les voyageurs étaient dévorés par les loups, on condamnait à mort les loups et on brûlait la forêt. Savoir qu’une infraction est intentionnelle ou non intentionnelle importe peu puisque cela touche à la personnalité du criminel. Dans un système de cette nature, par imprudence ou par intention, le meurtre d’une personne donnera lieu à la même peine.

Dans ce système, l’idée d’une responsabilité pénale collective n’est pas choquante. Ce qui compte, c’est donc le crime et rien d’autre. De telle sorte que la tentative de commettre un crime n’est pas sanctionnée car il n’y a pas lieu d’un crime.

2.2 Les conséquences sur la sanction pénale

On va la déterminer en fonction de la seule gravité du résultat, selon le système purement objectif. Comme cette détermination est purement abstraite, on peut le faire une fois pour toutes. C’est le système de la peine fixe. Il n’y a pas la possibilité d’osciller entre un maximum et un minimum. La peine aura pour but de dissuader d’abord, de punir ensuite, celui qui aura troublé l’ordre public. On aura une conception rétributive de la peine. Au fond, le crime a engendré un mal à la société. Il faut l’effacer, et on va le faire d’une façon très simple : il suffit d’infliger un mal équivalent au coupable. L’idée que le délinquant puisse se réinsérer ne traverse l’esprit de personne.

Chapitre 2. Le crime, critère insuffisant de détermination des criminels

Cette primauté du trouble à l’ordre public est insuffisante, de même que l’indifférence à la psychologie du délinquant.

· Section I. La primauté du trouble à l’ordre public

Cette notion de trouble à l’ordre public est-elle très précise ? Jusqu’à construire un système pénal autour d’elle ? Le proxénétisme est une infraction mais pas la prostitution. Cohérence ? L’homicide est puni mais pas le suicide. La provocation au suicide, elle, est incriminée. Mais c’est un fait privé, familial bien souvent. Ce trouble à l’ordre public permet de prendre beaucoup de liberté.

Dans le même principe, la tentative reste impunie. Mais c’est une solution qui peut paraître caricaturale car est-il évident que la tentative n’ait pas provoqué de trouble à l’ordre public ? Un tir peut provoquer une certaine émotion. Il y a des conceptions qui peuvent être excessives.

· Section II. L’indifférence à la psychologie du criminel

Ce crime n’est au final pas sorti de nulle part. Le procès pénal consiste à juger l’acte plus que l’homme qui l’a commis. Dans un système purement objectif, on n’attachera aucune conséquence au fait que cela relève de la personne et non de l’acte. Quelle sera l’exemplarité d’un droit pénal s’il vient à condamner un jeune enfant ou un dément ? Est-ce que cela a un sens de prononcer une sanction pénale contre quelqu’un dont il est avéré qu’il n’a pas compris la portée de son acte ? S’agissant de la peine, ne doit-elle pas tenir compte autant de la personne que de son acte ? Se priver de la fonction fondamentale de la peine, sa réadaptation notamment. Une société bien pensée ne devrait-elle pas en tenir compte ? Et le crime intentionnel et non intentionnel ?

Titre II. La détermination subjective des infractions

Importance du criminel. La notion de crime devient seconde et celle de criminel première. La notion de crime va être déduite de celle de criminel. Est-ce un crime l’acte commis par un criminel ?

Chapitre 1. Le criminel, critère de détermination du crime

· Section I. Exposé de la détermination subjective de l’infraction

Criminel, axe fondamental du droit pénal. Le législateur doit s’efforcer de savoir ce qu’est un criminel. Or cette conception oblige à admettre qu’il y a des hommes criminels et qu’il y a donc là une sorte de race à part puisqu’ils le seraient indépendamment de crimes, et qu’ils le portent en eux. Cette conception particulière a été défendue par l’école positiviste de criminologie, essentiellement italienne : FERRI, LONBROSO.

Il s’agit de cerner la personnalité criminelle des hommes. Il s’agit donc d’une vision subjective puisque ce qui compte, c’est le sujet, la personne. Il y a là deux logiques que tout oppose : différence de perspective fondamentale. Dans une détermination objective, on part d’un résultat pour en induire que le comportement qui cause ce résultat est anormal et mérite d’être sanctionné. On va le déclarer anormal en fonction de ce qu’il révèle de la personnalité de son auteur, considérée comme criminelle. Ce qui devient fondamental, c’est la psychologie du criminel. C’est sa personnalité tout entière, qu’il est difficile d’exécuter et qu’il ne faut pas demander au droit pénal. Il faut l’instauration d’une politique criminelle : médecine, psychologie, criminologie, vers lesquelles on va se tourner pour identifier et reconnaître la personnalité criminelle.

Au point que la conception même du droit pénal serait à redéfinir. Ce que l’on va étudier avec :

·€€€€€ Section II. Les conséquences de l’infraction dans la détermination subjective de l’infraction

2.1 Concernant l’incrimination

On va rapidement observer que la conception subjective de la criminalité produira une exception considérable du champ du droit pénal. Potentiellement en effet, on sera légitime à incriminer tout acte à partir du seul moment où il révèle une personnalité criminelle. On pourrait interdire l’alcoolisme au motif que c’est un facteur de criminalité majeur, démontré à toutes les époques. Il faut que le droit pénal s’empare de tous les comportements, de tous les modes de vie qui, en eux-mêmes, ne troublent pas l’ordre public mais révèlent chez leur auteur une inadaptation sociale, une personnalité potentiellement criminelle. Donc on réprimerait la prostitution et le vagabondage puisque ce qui compte est la personnalité et non l’acte. Si l’acte se produit, c’est beaucoup trop tard. À partir du moment où la personnalité criminelle a été identifiée, sévissons tout de suite. Ce n’est pas la criminalité qui importe mais ce qui est en amont : la déviance, l’anormalité.

C’est ainsi que, de façon conséquente, GRAMMATICA, a soutenu qu’il fallait élargir la sphère du droit pénal et que la conception que l’on en avait était poussiéreuse, à l’ensemble des comportements déviants. La notion de déviance est extrêmement floue. Par exemple, il y a des auteurs anglo-saxons qui considèrent que parmi les déviants figurent les bègues, ou les musiciens de jazz. Ils ont fini par parler de « l’état dangereux ». À partir du moment où l’état dangereux serait révélé, alors l’État serait légitime à intervenir. Comment l’apprécier ? Des criminologues aux Etats-Unis ont fait des prédictions de la délinquance et soutiennent qu’à partir d’un certain nombre d’indices, ils sont sûrs que telle personne va récidiver (méthode actuarielle). On va aboutir petit à petit au fait que le criminel est un malade et la criminalité une maladie (« le délinquant est un microbe social » LOMBROSO).

2.2 Concernant la sanction pénale

À partir du moment où le criminel présente un état dangereux, il faut y mettre un terme et apposer des sanctions pénales capables de changer sa personnalité. Cela permettra sa rééducation, sa resocialisation. Il faut le transformer en un être socialement adapté. Ce qu’il y a de plus important, c’est l’avenir du délinquant. La sanction ne doit pas avoir pour optique d’être une rétribution, un prix que le délinquant doit payer mais elle doit dénuer de toute connotation morale. Elle ne doit pas provoquer un blâme social : la délinquance est une sorte de maladie. Il faut un traitement pour le délinquant qui ne mérite pas d’être sanctionné. Ils vont récuser la terminologie de « sanction » mais de « mesures de sûreté ».

Un traitement doit être le plus souple possible, le mieux adapté. On va être enclin à donner les plus larges pouvoirs au juge. C’est lui qui saura quelle mesure de sûreté sera la plus efficace. On considère qu’il est absurde de consacrer une sentence une fois pour toute : elle doit être modifiable et indéterminée, dans son taux comme dans sa durée. Avec le temps, la personnalité changera et donc la maladie aussi : le traitement doit s’adapter. Pour entreprendre ce traitement, il n’est pas nécessaire qu’il ait commis un acte délictueux, criminel. Sitôt qu’on a détecté chez lui un état dangereux, il faut prendre des mesures de sûreté immédiates. Ce sont des conceptions qui ont longtemps prêté à sourire. On regardait avec une forme de commisération, d’ironie amusée certains Etats des Etats-Unis d’Amérique avaient sauté à pieds joints dans ce type de théorie. Par exemple, certains Etats américains avaient abouti à une sentence indéterminée, appelée à se corriger aussi longtemps que l’état dangereux demeurerait. On savait la date d’entrée, mais la date de sortie : « Quand vous irez mieux, quand vous serez guéri. »

La France a rattrapé son retard : ces dernières conceptions ont été entérinées en France avec le plus grand sérieux. Partout, des lois à l’encontre de criminels réputés dangereux. Des condamnés qui présentent « de fortes probabilités de récidive ». Pour cela, on applique la rétention de sûreté, laquelle commence au moment où l’intéressé a fini de purger sa peine. Il sera maintenu dans des centres de détention spéciaux pour une durée indéterminée. Sa situation sera ré-analysée annuellement mais il demeura dans cette structure tant que la probabilité de récidive demeura. Si on s’interroge sur le fondement de cette mesure, on ne trouve d’autres réponses que la personnalité du délinquant : une personne peut donc être privée de liberté, non pour ce qu’il a fait, mais pour ce qu’il est.

Chapitre 2. Le criminel, critère insuffisant de détermination du crime

Cela mène à la disparition du concept d’infraction et la négation de la criminalité.

·€€€€€ Section I. La disparition du concept d’infraction

Si on va plus vers la personne que vers l’acte, on va doter l’acte d’une importance secondaire. Au fond, c’est un élément artificiellement isolé au sein de l’histoire de l’individu. Cela a pris quelques secondes. En réalité, ce  qui compte serait pour les tenants de ces analyses, l’histoire complète des intéressés. Le crime n’est que l’aboutissement d’un très long processus, dans lequel le criminel n’a pas joué l’unique rôle. Les criminologues partisans de cette théorie vont arriver à la conclusion qu’il faut en regarder d’autres que le criminel : l’audience, le milieu dans lequel il a baigné.

On va s’intéresser à la victime, donnant naissance à une pseudoscience, la victimologie. De proche en proche, on verra des spécialistes mettre la victime sur le même plan que le criminel. On va pouvoir « traiter » les victimes, mises ainsi sur le même plan. Sans criminel, pas de victime après tout. Certains diront que le vrai coupable est la victime (La victime est-elle coupable ?, ouvrage d’un doctrinaire canadien). Les risques d’une telle conception sur les libertés individuelles sont importants. Là où l’amendement du condamné est un objectif assez modeste, on va beaucoup plus loin : la resocialisation a pour but de changer l’individu dans ses croyances. On ne veut pas seulement en faire un opposant inoffensif aux valeurs sociales mais quelqu’un qui en est partisan.

Il s’agit de changer les mentalités. Dans  la République Populaire de Chine, le système pénal se propose « la réforme de la pensée », à l’encontre de ceux qui « des déviants, délinquants, criminels ». Le concept d’infraction s’efface alors complètement.

·€€€€€ Section II. La négation du concept de criminalité

Pour certains criminologues, la criminalité ne renvoie à aucun comportement social spécifique. Ce n’est qu’une hypothèse de déviance, parmi d’autres, comme le handicap psychique ou la maladie mentale. Le crime est une « tranche de vie ». Un choix arbitraire de la société. Il faut chercher la cause du crime. La cause de la criminalité est pour eux la loi. S’il n’y avait pas la loi, il n’y aurait pas de meurtrier, de voleur. Supprimer la loi et il n’y a plus de crime. Selon ARISTOTE, le mot « cause » a plusieurs sens et ce n’est pas ici un des sens utilisés.

Le Code pénal est donc artificiel, il faut le supprimer. Quoique, il pourrait être utile à l’égard des victimes. Elles sont vraiment coupables, notamment les plus suspectes d’entre elles. Une jeune femme, désirable, court vêtue, se fait violer, « c’est alors sa faute ». Un criminologue a eu beaucoup de succès : « Une partie de la criminalité va être avantageuse au progrès social. De fait, la tâche du système social, n’est pas de faire disparaître la criminalité. Elle est hors d’atteinte, il est donc indésirable. » Il y a donc des courageux qui bravent la société, héros des temps modernes.

Si on retire les excès précédents, on peut tirer de ces théories le meilleur afin d’arriver au Titre 3. :

Titre III. Les déterminations mixtes des infractions

Ce type de détermination a été choisi par le Code pénal français. En 1811, il était déjà le reflet d’un système mixte mais prioritairement avec une évolution objective. Bientôt, l’évolution jusqu’à aujourd’hui a été dans le même sens : renforcer les conceptions subjectives. Cela peut se résumer ainsi :

En ce qui concerne les incriminations, l’évolution de notre système est prioritairement objective mais les influences subjectives ont abouti. S’agissant des sanctions, leur orientation est devenue principalement subjective (plus subjective qu’objective).

Chapitre 1. Le caractère mixte des incriminations

À propos des incriminations, la prééminence est celle du mode objectif. Mais celle-ci est atténuée par une détermination plus subjective.

·€€€€€ Section I. La prééminence de la détermination objective

Dans une conception objective, le droit pénal est basé sur l’acte et non sur la personne. Il cause un trouble à l’ordre public. Autrement dit, cela privilégie l’analyse de l’acte et de ses conséquences : l’acte est l’élément matériel de l’infraction et les conséquences : le résultat de l’infraction. On consacre l’importance de ces deux composantes.

1.1 L’importance du résultat de l’infraction

Cette importance se manifeste doublement. D’abord, l’infraction est étroitement subordonnée par principe à l’existence même d’un résultat. Mais, la gravité de l’infraction est fonction de la gravité du résultat. Nécessité  qu’il y ait un résultat. Les infractions constituent par principe et donc pour la plus grande partie d’entre elles des infractions matérielles. Par infraction matérielle, on peut dire qu’il s’agit d’infractions qui reposent sur un comportement mais qui doit être punissable, doit avoir pour résultat de perturber l’ordre public. Pas de résultat, pas d’infraction. S’il n’y a pas de trouble à l’ordre public, il doit échapper au droit pénal. Spécialement, la tentative de commettre une infraction, ne devrait pas être punissable.

Aussi étrange que cela puisse paraître, la répression de la tentative n’est pas systématique. Notre système pénal fait référence à la distinction entre les crimes, délits et contraventions. Les contraventions sont les moins graves, les crimes les plus graves et l’intermédiaire est le délit. Si la tentative de crime est systématiquement punissable, en revanche la tentative de contravention ne l’est jamais et la tentative de délit, cela dépend. En principe, ce n’est pas punissable, sauf si la loi dit le contraire (situation exceptionnelle).

1.2 L’importance de la gravité du résultat

Un acte n’est pas anormal en lui-même, il sera jugé en fonction du résultat provoqué. C’est parce que le résultat est anormal, que l’acte l’est à son tour. Pour mesurer la gravité d’une infraction, il faudra se référer à la gravité de son résultat. Plus celui-ci engendré par un comportement est grave, plus l’infraction sera jugée grave à son tour. Le Code pénal fournit de ce mode de raisonnement une illustration presque caricaturale. Il le fait à travers l’exemple de l’infraction de violence.

Elles sont plus ou moins graves : leur gravité sera calquée sur la gravité du résultat engendré. Cette violence a engendré la mort de la victime, c’est un crime. Cette violence n’a provoqué aucun dommage à la victime, c’est une contravention. Cette violence a engendré une ITT, et c’est un délit. Les conséquences que la violence a engendrées chez la victime induisent la gravité de l’acte.

Cette référence constante au résultat, dans son existence comme dans son résultat.

L’existence de l’élément matériel de l’infraction illustre le comportement désigné par le texte. Un élément matériel qui va manifester extérieurement l’intention du criminel, ou, son imprudence si c’est non intentionnel.

La détermination objective des infractions, n’attache aucune importance à la psychologie du délinquant. Elle s’attache à l’acte. Avec cette conséquence que celui qui rêve tous les jours de faire le mal mais sans jamais passer à l’acte, celui-là ne relève pas du droit pénal. Dans un système objectif, on n’aura pas l’idée saugrenue de vouloir punir pénalement quelqu’un au nom d’une intention coupable qui ne se serait jamais extériorisée d’une forme ou d’une autre. Peu importe, dans ce système toujours, si de telles intentions coupables révèlent une personnalité inquiétante. Des individus, du moment qu’ils ne sont pas passés à l’acte, doivent échapper à la répression puisque c’est indispensable à la protection des individus.

Le droit pénal français est très exactement dans cette lignée : il n’y a pas d’infraction sans élément matériel. Il faut forcément, pour que l’on puisse condamner, que son désir se soit révéler extérieurement par un comportement incriminé.

·€€€€€ Section II. L’assouplissement de cette détermination objective

Il est difficile de concevoir un système pénal exclusivement objectif. Notre système pénal accorde, certes, beaucoup d’importance à l’acte mais ne néglige pas la personne, le criminel. Plus précisément, notre système pénal va considérer qu’il faut attacher de l’importance aussi à la psychologie du criminel. Pas simplement à son bras, celui qui agit, mais à son cerveau, lequel a pensé. Il faut à côté de l’élément matériel qui renvoie à un comportement et à ce résultat, se référer à l’élément moral de l’infraction, qui a de l’importance dans le système pénal. Il va parfois jusqu’à rendre le résultat de l’infraction accessoire.

2.1 L’importance de l’élément moral de l’infraction

Toute infraction a toujours deux composantes : un élément matériel et un élément moral (ou psychologique, de l’infraction). Parfois l’élément moral va l’emporter sur l’élément matériel : de ces deux composantes, il sera l’élément prédominant. L’élément moral est nécessaire, et parfois prédominant. En droit français, il n’y a pas d’infraction sans élément moral. Illustration significative qui se présente lorsque l’on est en présence d’un dément, d’un fou. Dans le Code pénal de 1810, « il n’y a ni crime ni délit lorsque le prévenu était en état de démence au temps de l’action ». Le mot important est le mot action. En le choisissant, il a voulu indiquer que le comportement que l’on impute à un fou n’a pas de coloration pénale. Il n’est ni un crime, ni un délit mais c’est une action.  Puisqu’il commet une action, il échappe à l’emprise du droit pénal.

Effectivement, le dément ne se rend pas compte de la portée des actes qui sont les siens. Un élément moral est inconcevable en l’absence de cette conscience morale. Lorsque l’on a réfléchi à l’adoption d’un nouveau Code pénal, dans l’un des avant-projets, à propos du dément, on proposait une solution rédigée de la manière suivante : « il n’y aurait ni crime ni délit en cas de démence au moment de l’infraction. » Cela signifiait que si on suivait cette infraction, le dément aurait commis cette infraction. On aurait commis une infraction purement objective, qui se serait résumée à l’élément matériel. Il n’y aurait pas eu d’élément moral. Dans la mesure ou un dément aurait commis une infraction. Dans le Code pénal nouveau, ce libellé proposé un temps dans un avant-projet a été abandonné. On est revenu à une rédaction qui renoue avec l’ancien Code pénal. « Le dément n’est pas responsable lorsqu’il était atteint de démence au moment des faits et non plus de l’infraction. » S’il y a l’élément matériel, il n’y a en revanche pas d’élément moral : c’est un fait, pas une infraction, au même titre que l’ancien Code parlait d’une action.

Parfois on parle de prééminence de l’élément moral de l’infraction : il va devenir l’élément essentiel. Pas seulement celui qui se trouve à côté de l’élément matériel mais en l’emportant sur lui, en jouant un rôle juridique plus important. Il arrive qu’un comportement donné, élément matériel, ne soit pas en principe incriminé. Donc il échappe à l’emprise du droit pénal. Mais, si ce comportement est répété, et elle apparaît avec le deuxième acte, il est cette fois-ci punissable. C’est ce que l’on appelle des infractions d’habitude. Si le comportement n’est pas incriminé, il ne trouble pas l’ordre public. S’il est répété, même raisonnement. Qu’est-ce qui justifie que le droit pénal intervienne ? Car il juge que cette répétition est synonyme de dangerosité : ce comportement répété manifeste une personnalité inquiétante. On parle de criminel, de délinquant. Ce qui montre ici qu’on attache à l’élément moral une importance prédominante.

2.2 Le caractère accessoire du résultat de l’infraction

Dans un système objectif, la causalité joue nécessairement un rôle important. Or, il arrive que l’importance de cette causalité devienne secondaire en raison de l’importance donnée à la psychologie du délinquant. Le droit pénal français sanctionne de simples projets  criminels, qui sont donc très loin du moment où ils auraient pu se transformer en un comportement causant un résultat illicite. L’exemple type est l’association de malfaiteurs. Elle est en effet un délit qui se résume au fait que des malfaiteurs qui ont un projet criminel se sont associés pour le mener à bien. Elle n’a encore causé aucun trouble, précisément car on est au stade du simple projet. Pas de résultat, pas de causalité et pourtant infraction. L’explication est que l’association en vue d’en commettre une révèle une personnalité dangereuse et la société  ne doit pas attendre que cela se réalise pour réprimer.

Autant d’exemples qui illustrent le mode objectif de détermination des infractions même s’il tempère ce mode de principe en prenant des modes opposés à la conception.

Chapitre 2. Le caractère mixte du droit pénal et la sanction pénale

S’agissant des sanctions pénales, l’influence de la conception subjective est plus accentuée. La personnalité du délinquant est désormais au premier plan. En réalité, parler de la sanction pénale est imprécis car ce qui caractérise notre système est la nécessité de distinguer deux types de sanction pénale. Celle qui est construite abstraitement par la loi, article X, qui conduit à un peine d’emprisonnement Y. Ceci par opposition à une autre sanction pénale, qui sera en définitive prononcée contre l’auteur de l’infraction. Pourquoi faire cette distinction ?

Entre ces deux peines, il y a la possibilité qu’il existe un véritable gouffre. Que la peine suivie n’ait aucun rapport avec la peine abstraitement donnée. Ce gouffre s’exprime par l’importance des conceptions subjectives. Par l’idée que la peine prononcée contre le condamné doit être autant qu’on le peut adaptée à cette personnalité que le législateur ne peut connaître mais que le Juge peut. Il faut alors individualiser la peine : en quelque sorte, le législateur fait du prêt à porter, le juge sur sur-mesure. La peine prononcée et donc suivie correspond à la personnalité du délinquant. En conséquence, lorsque l’on veut dépeindre l’influence des conceptions subjectives, il faut dépasser le stade de la conception abstraite et concrète.

·€€€€€ Section I. Le caractère mixte du droit pénal français : la sanction abstraite du législateur

Si on examine ces sanctions, on peut faire apparaître que la conception objective est encore prédominante mais, pas exclusive. Il y a eu un assouplissement.

1.1 La prééminence de la conception objective de l’infraction

Il y a plusieurs signes de cette prééminence. Puisque la gravité de l’infraction évolue en fonction de la gravité du résultat, cela signifie que la gravité de la peine est fonction de la gravité du résultat. Plus le résultat est grave, plus la peine sera lourde. S’agissant des fonctions de la peine, notre système pénal est rattaché à l’idée que la peine est le prix à payer. Ces tarifs fixés par la loi pour le comportement incriminé est la phase de rétribution. Notre système croit à la fonction rétributive de la peine. En même temps, il croit aux vertus préventives de celle-ci. Il est animé par l’espoir que la menace de cette peine aura un effet dissuasif. Que ceux qui sont tentés s’abstiendront par peur du châtiment (prévention).

Toutes ces analyses sont conformes à la détermination objective de l’infraction. Notre système pénal se défie d’accorder des pouvoirs trop importants aux juges. Des pouvoirs qui ne sont pas forcément conçus comme bénéfiques. Et par exemple, pour les délinquants estimés spécialement dangereux, il existe un outil juridique : la période de sûreté. C’est précisément un instrument juridique qui fige la peine pendant toute la durée de la période en question. Cela hôte au juge le pouvoir de la modifier : il ne sera pas possible d’accorder une libération conditionnelle. Cette défiance, cette réticence que l’on puisse individualiser la peine, est le signe de l’influence des conceptions objectives. Même si elles sont prédominantes, elles doivent composer avec l’assouplissement de la conception objective de l’infraction.

1.2 L’assouplissement de la conception objective de l’infraction

Cet assouplissement de la conception objective de l’infraction se manifeste par le fait qu’entre la sanction et le résultat de l’infraction d’autre part, le lien est parfois relâché. Lorsque l’importance du résultat diminue, c’est le signe d’une diminution de la détermination subjective.

A.    Le relâchement du rapport entre la sanction abstraitement prévue par la loi et le résultat de l’infraction

Lorsque deux comportements différents provoquent le même résultat, ils devraient être sanctionnés de la même peine. Ce n’est pas le cas dans notre système. L’identité des résultats n’implique pas nécessairement l’identité de la peine prévue par la loi. On peut en prendre deux exemples. L’un est évident : « A résultat égal, le meurtre est puni plus sévèrement que l’homicide par imprudence. » Pourtant, le résultat est le même. Le meurtre est une infraction intentionnelle, l’homicide par imprudence est non intentionnel. Prise en considération de l’élément moral. Il existe deux infractions qui ont pour résultat d’attenter au bien d’autrui : l’escroquerie et l’abus de confiance. L’escroc porte atteinte à la propriété de la victime.

L’escroc est quelqu’un de malin, ce qui ne signifie pas intelligent. Il a un profil constant. L’escroc porte atteinte en se faisant remettre par la victime l’objet qu’il convoite. Il le fait par des manœuvres : j’ai envie, je me le fais donner.

L’abus de confiance attire notre pitié, il ne résiste pas à la tentation. La victime vous a donné un bien pour que vous fassiez un travail dessus. Dans les deux cas, l’objet est remis par la victime mais pour deux raisons différentes.

La peine d’un escroc est beaucoup plus élevée que celle d’un abus de confiance. On est plus sévère à l’égard du malin qu’à l’égard du faible. Parfois, on franchit un palier supplémentaire quand on rompt ce lien entre la peine prévue abstraitement et l’infraction.

B.    La rupture du rapport entre la sanction

Notre arsenal législatif s’est beaucoup diversifié. On a vu apparaître de nouvelles sanctions pénales, que l’on appelle des mesures de sûreté. Elles sont sensiblement différentes des peines classiques. Elles sont différentes dans les fonctions qu’elles poursuivent. Elles ne visent pas à punir le délinquant : elles ne sont pas rétributives mais ont un tout autre objectif : protéger la société contre le risque de récidive. Elles ont donc quasiment exclusivement un objectif de prévention et orientées vers l’avenir. Elles ne seront pas abstraitement déterminées par la loi en référence à l’infraction commise mais en fonction de la personnalité du délinquant : il faut le réinsérer socialement. Le législateur, lorsqu’il adopte un texte et prévoit les sanctions, ne sait pas quels sont les délinquants qui comparaîtront devant le juge. La seule manière de procéder est de prévoir l’incrimination donnée une très grande mesure de sûreté, avec l’espoir que, dans toute cette liste, il s’en trouvera bien une qui correspondront à la personnalité du délinquant que le juge, lui, connaîtra. Il puisera dans cette mesure de sûreté, celles qu’il jugera utiles.

Effectivement, si on ouvre un Code pénal, on est frappé par la très grande diversité des sanctions pénales prévues abstraitement par la loi pour une infraction donnée. Avec ces deux peines classiques, il y a toute une litanie de sanctions pénales différentes, que le législateur aura complété abstraitement en se disant qu’une ou plusieurs seront adaptées à la personnalité du délinquant.

En matière de proxénétisme, il y a toutes sortes de mesures : fermeture ou confiscation du fond de commerce, interdiction des droits civils et de famille, interdiction d’exploiter les établissements publics, de porter une arme, de quitter le territoire de la République, et des interdictions professionnelles.

La rançon de cette méthode est l’indétermination de la sanction. On ne sait pas quelle sera en définitive la condamnation prononcée.

·€€€€€ Section II. Le caractère mixte du droit pénal au stade la sanction concrètement subie par le condamné

De très grands pouvoirs d’individualisation accordés au magistrat au motif qu’il pourra cerner la personnalité du condamné qui pourra être en sa présence. Si le législateur se méfie parfois du pouvoir du juge, dans d’autres situations, au contraire, le législateur lui accorde de très larges pouvoirs. Il lui accorde tout pouvoir ou presque pour déterminer le taux de la peine avec une seule limite : Pour une infraction ciblée, la peine est de 1 à 3 ans et l’amende de 10.000€ à 30.000€. Chaque peine oscille entre un minimum et un maximum. Sachant du maximum, il en est prisonnier. Le Juge  ne pourrait pas s’en affranchir. S’agissant du minimum en revanche, le juge n’est jamais tenu de le respecter. Cela peut être 10 mois, 2 mois, 15 jours. L’amende peut être de 8.000€, 2.000€. Le juge descend aussi bas qu’il le souhaite, qu’il le juge utile en fonction de la personnalité du délinquant.

L’ancien Code pénal était plus exigeant : le minimum prévu par la loi s’imposait au juge, qui ne pouvait pas descendre en dessous sauf si ce juge déclarait des circonstances atténuantes. La possibilité pour le juge, constatant des circonstances de cette nature, de descendre en dessous du minimum. Dans le langage courant, on continue d’en parler mais en droit pénal, cela n’existe plus.

Un récidiviste, la peine abstraitement prévue est 20 ans et 15.000€ d’amende. Le Juge peut décider de prononcer une amende de 1€, il suffit qu’il le veuille. Il peut donner des condamnations avec sursis. Déclaration de culpabilité, assortie du prononcé d’aucune peine, également. Il existe des juridictions dites de l’application des peines qui peuvent les modifier telles qu’elles ont été prononcées lors de l’énoncé du jugement. Un juge de l’ADP, après une condamnation par un tribunal correctionnel, peut l’adapter dans le but de s’adapter à la personnalité du délinquant. Il est alors tout à fait possible qu’une personne soit condamnée sur le fondement d’un texte qui prévoit une amende et un an d’emprisonnement mais qu’en définitive ni l’une ni l’autre de ces peines n’ait été prononcée.

Livre 2. La détermination formelle des infractions : le crime et la loi

La question achevée était de savoir comment on effectue un tri entre les actes à incriminer et ceux dont on estime qu’il ne faut pas. Dans le cheminement, il  y a des questions qui se posent : qui procède à ce tri ? Une fois ce tri effectué, comment en prend-on connaissance ? Comment est-il informé de tout cela ? La réponse à certaines questions peut varier d’un pays à l’autre. En France, traditionnellement, depuis la R.F. en tout cas, est la suivante : c’est au législateur, et à lui seul, d’effectuer ce tri.

Bref, c’est au législateur qu’il revient d’effectuer la détermination matérielle des infractions. Et c’est donc par une loi, qu’il traduit ses décisions et que, du même coup, il en tient informés les citoyens. Le législateur qui détermine la matérialité des infractions exprimera ses choix d’un point de vue formel par une loi. Si bien que la loi est ici la détermination formelle d’une infraction. Au point qu’il y a des liens étroits entre les crimes et la loi. La loi les exprime, au point qu’elle en est la cause selon certains criminologues.

Ce lien très étroit entre la loi d’une part et les crimes d’autre part, est un principe fondamental du système pénal, sur lequel toute la construction repose : la légalité des peines. C’est la loi qui permettra de classer les infractions.

Titre I. La légalité des peines

C’est une règle juridique mais c’est d’abord et surtout un principe politique. En tant que règle d’organisation sociale pour la matière pénale, il repose sur des

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