Responsabilité du banquier dispensateur de crédit: le cas des collectivités territoriales

LA RESPONSABILITÉ DU BANQUIER DISPENSATEUR DE CRÉDIT : LE CAS DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES.

La collectivité territoriale est une personne morale de droit public distincte de l’État et bénéficie à ce titre d’une autonomie juridique et patrimoniale. Il s’agit d’une catégorie d’institution de la République composée des communes, des départements et des régions des collectivités à statut particulier^[1]. Elle a vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à son échelon^[2].

C’est ainsi qu’elle est amenée à souscrire des prêts auprès de professionnels, tels que les banques.

Les emprunts des collectivités locales prennent la forme juridique de contrats créant des droits et obligations. En l'absence de précisions législatives et réglementaires, c'est la jurisprudence qui permet de déterminer la nature juridique du contrat. Les conventions passées entre une collectivité territoriale et une personne de droit privé, exception faite des contrats administratifs par détermination de la loi, sont présumées être de droit privé. Le caractère administratif ne leur est reconnu par la jurisprudence que s'ils ont pour objet l'exécution d'un service public.^[3] Le contrat de prêt entre une collectivité et une personne morale de droit privé est un contrat de droit privé^[4] soumis aux règles du droit commun.

Depuis 2008, de nombreux prêts structurés ont été contracté auprès d’établissements bancaires, générant ainsi, une grande inquiétude tant près des emprunteurs que des acteurs de la vie économique du pays. Dans un rapport de 2011, la Cour des comptes évaluait l’encours de ces prêts souscrits par  les collectivités territoriales à près de 30 milliards d’euros.^[5]

Le prêt structuré n’a pas de définition réglementaire. Il est dit « toxique » dès lors qu’il asphyxie le budget et les finances de la collectivité qui y a souscrit. La commission d’enquête sur les produits financiers à risque souscrits par les acteurs publics locaux^[6] a tenté de le définir sans y parvenir clairement.  Selon elle, le prêt structuré est un emprunt qui réunit dans un seul et même contrat, d’une part, un prêt amortissable classique à taux fixe ou à taux variable et, d’autre part, un ou plusieurs produits dérivés (swap ou option) dont la valeur fluctue en fonction de l’évolution d’un taux ou du prix d’un produit appelé sous-jacent.

Il en résulte que ces emprunts structurés sont des produits bancaires d’une grande complexité et qui présentent trois particularités.

La première porte sur la période. Il y en a trois qui se décomposent de la façon suivante :

-La première période dure de 1 à 3 ans, le taux d’intérêt est fixe et est très en dessous du marché, voire même nul.

-La seconde, plus problématique, est très longue et est assortie d’un taux variable dépendant de produits dérivés et étant basés sur des taux d’intérêts très volatiles.

-La troisième, à l’instar de la première concerne une courte période où le taux d’intérêt est particulièrement bas.

Le rôle du banquier dispensateur de crédit est crucial quant à l’octroi et la gestion de ce type de prêts.

La responsabilité du banquier dispensateur de crédit  est un principe central du droit bancaire qui marque par son ambivalence à savoir son classicisme mais également par sa modernité.

En effet, la responsabilité du banquier est un thème classique  mais qui ne cesse de se développer et de se diversifier. Cela s’explique notamment par l’importante évolution du crédit consenti aussi bien aux personnes physiques qu’aux personnes morales.

Il convient d’indiquer que l’opération de crédit concerne tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement ou une garantie.^[7] Sa durée est déterminée par la convention. Eu égard à sa longue durée, la responsabilité du banquier peut très souvent être engagée, notamment pour le contentieux portant sur les taux d’intérêts.

De ce fait, le banquier est soumis à des obligations contractuelles et extracontractuelles  découlant du droit commun des contrats,^[8] conformément aux dispositions de l’article 1147 du Code civil.^[9]

Le banquier dispensateur de crédit est tenu dans l’exercice de ses fonctions au respect d’un certain nombre d’obligations et de devoirs tels que l’obligation d’information de mise en garde, de conseil mais aussi de vigilance.^[10]

L’obligation d’information impose au banquier de s’informer avant d’informer le client^[11], de façon claire et précise. D’une façon générale, on pourrait dire qu’il s’agit de l’obligation, pour le prêteur, d’attirer l’attention du cocontractant sur les aspects négatifs, les risques, du contrat de crédit en question. Ce devoir doit donc être vu comme une « obligation d’information renforcée », puisqu’à l’image de l’obligation d’information « classique », il ne tend pas à inciter directement le cocontractant à agir dans un sens, mais se borne à lui présenter objectivement l’opération projetée tout en soulignant les dangers et les

Les devoirs de mise en garde et de conseil résultent d’une consécration jurisprudentielle^[12]. En effet, le devoir de mise en garde a pour caractéristique de s’appliquer, principalement, à l’emprunteur non averti (dit aussi profane), c’est-à-dire l’emprunteur n’ayant pas de connaissances particulières en matière de crédit, et plus particulièrement à l’égard du type de crédit complexe consenti.

Dès lors, concrètement, le devoir de mise en garde impose au prêteur un certain nombre d’obligations dont le premier est celui de s’assurer que le crédit consenti ne présente pas un risque pour l’emprunteur, et notamment celui de ne pas pouvoir faire face aux échéances. Puis, en présence d’un tel risque, vérifier la qualité d’averti ou de non averti de l’emprunteur. La caractérisation de la qualité de non averti découlera alors d’un faisceau d’indices tenant notamment à l’expérience de l’intéressé en la matière, sa profession, la présence de conseillers lors de la conclusion du contrat, la complexité de l’opération projeté.

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