Mariage Gay

« Je suis pour le mariage homosexuel. Je ne vois pas pourquoi on devrait épargner quelqu'un parce qu'il est homo! » Cette citation de Michel Galabru retranscrit l’évolution de la société Française en faveur de l’admission du couple homosexuel. L’homosexualité a existé de tout temps et était déjà en vogue chez les Jésuites. Cependant, le fait qu’elle soit réprimée pénalement rendait ce phénomène occulte, l’homosexualité étant considérée comme un comportement déviant. Avec l’évolution des mentalités, les sanctions pénales furent abolies grâce notamment au concours de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. De nos jours, l’homosexualité étant dépénalisée, la question est de savoir quel statut accorder aux couples homosexuels.

En droit Français, le mariage est définit par l’article 144 du Code civil, qui dispose : « L’homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage. ». Il peut donc être définit comme l’ « Union légitime d’un homme et d’une femme en vue de vivre en commun et de fonder une famille. » (Gérard Cornu). La condition de différence de sexe est donc déterminante dans le droit français. Cela ne veut pas dire que les homosexuels n’ont pas de possibilité de s’unir et d’obtenir des avantages liés à leur couple. En effet, le choix de la France, a été de créer un statut légal qui se distingue du mariage mais qui leur ouvre la possibilité de bénéficier de droits civils, sociaux et fiscaux. Ce choix fut également opéré dans d’autres pays comme les pays scandinaves, les pays d’Amérique du Nord et l’Australie. Le régime de ces partenariats organisés est tantôt calqué sur celui du mariage, tantôt il constitue un véritable régime autonome. Ainsi, en France fut introduit le Pacte Civil de Solidarité par la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999. Le PACS est définit par l’article 515-1 du Code civil qui dispose : « Un pacte civil de solidarité est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune. ». Ce contrat n’est pas destiné uniquement aux homosexuels. Il s’agit d’une « Modalité conventionnelle d’organisation de la vie commune entre deux personnes physique majeures, indifféremment offerte aux couples hétérosexuels ou homosexuels (…), espèce nouvelle de contrat civil nommé qui créé entre les partenaires une solidarité courante et soumet tous les biens acquis postérieurement à la conclusion du pacs à une indivision par moitié (…).» (Gérard Cornu). Ce PACS est conclu devant le greffier du service civil du Tribunal d’Instance. Plus récemment, Nicolas Sarkozy a proposé dans son programme législatif pour les présidentielles de 2007 un «contrat civil d'union » pour les homosexuels qui serait signé en mairie, leur accordant l'égalité en matière de droits successoraux, fiscaux et sociaux, avec le couple marié hétérosexuel. Ce contrat, créé à côté du PACS, qui resterait en l'état, ne donnera aucun droit en matière de parentalité. Cependant, ces dispositions ne satisfont guère la communauté homosexuelle qui revendique le « droit au mariage ». Cette revendication trouverait sa source dans différents droits et libertés comme les libertés individuelles ou le refus de la discrimination. Même si la France pour l’instant n’est pas prête à l’admettre, d’autres pays ont fait le choix d’autoriser le mariage homosexuel. En effet, les Pays-Bas, par deux lois du 21 décembre 2001 ont abolit la condition de différence de sexe dans le mariage et la parenté. De même, en Belgique, la loi du 1er juin 2003 a ouvert le mariage à des personnes de même sexe. Les législateurs Belges et Néerlandais ont donc fait le choix de modifier la nature même du mariage pour en faire bénéficier les couples homosexuels.

De nos jours, l’internationalisation des rapports, la libre circulation de la personne instaurée au niveau de la communauté Européenne, conduisent à des difficultés d’application des lois à chaque individu. En effet, par exemple, si un couple homosexuel Néerlandais s’installe en France, va-t-on leur appliquer leur loi nationale, malgré la conception française du mariage ? Peut-on admettre le mariage homosexuel sans changer la définition même de mariage au sens du droit français ? La question se pose donc de savoir quels sont les effets de la reconnaissance du mariage homosexuel au niveau Français. Cette perspective conduit à un problème épineux, surtout en l’absence d’une véritable ligne de conduite en droit français

L’impact d’un mariage homosexuel en droit français varie selon qu’il est contracté avec un personne dont le statut ne permet pas le mariage homosexuel (I), ou qu’il est contracté avec des personnes dont le statut admet le mariage homosexuel (II).

I. Le mariage contracté avec une personne dont le statut ne reconnaît pas le mariage homosexuel :

Des questions de qualification se posent (A), l’impossible reconnaissance (B)

A. La qualification incertaine du mariage homosexuel en France :

Il existe des incertitudes doctrinales quant à l’admission de la qualification de mariage d’un union homosexuelle (1), mais le point de vue du Garde des Sceaux permet de d’esquisser une tendance en la matière (2).

1. L’incertitude doctrinale :

La doctrine hésite entre la qualification de mariage (a) et la qualification de PACS (b).

a. La qualification de mariage :

Deux conceptions doctrinales s’opposent :

- pour certains auteurs, la qualification de mariage s’impose, même si elle est différente de la conception française précisée dans le Code civil à l’article 144. En effet, ils font valoir que le mariage polygamique est également reconnu en tant que mariage alors que la pluralité de conjoint est différente de la conception française du mariage. La catégorie du for doit donc s’élargir pour y faire entrer le mariage homosexuel.

- pour d’autres auteurs en revanche, le mariage homosexuel ne doit pas intégrer la catégorie mariage. En effet, ils font valoir que même si le mariage polygamique est reconnu, il reste une union entre un homme et une femme. A contrario, le mariage homosexuel unissant deux personnes de même sexe, touche à l’essence même du mariage. Cette position est notamment celle de M. H. Fulchiron dans « le droit français et les mariages homosexuels étrangers ».

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