Commentaire Combiné d'arrêt La Coutume: le droit positif

Comme l'écrivait A.France, «Nous ne dépendons point des Constitutions, ni des Chartes, mais de l'institution et des moeurs». De son côté, De Gaulle dira qu' «une Constitution, c'est un espoir, des institutions et une pratique». En effet, une Constitution n'est pas un texte mort, elle s'applique, elle produit des effets, elle vit. Cependant, comment la Constitution d'aujourd'hui parvient elle à assurer ce dynamisme? Par quels moyens est elle en accord avec le droit positif? La Constitution est en effet faite pour durer, elle s'impose aux citoyens comme aux organes du pouvoir il sera donc difficile de la changer. On doit, bien sûr, prévoir la possibilité de la modifier pour l'améliorer, l'adapter à l'évolution de la société, mais la procédure de révision doit garantir l'acceptation de ces retouches par les citoyens, éviter qu'elles ne soient imposées de façon arbitraire par le pouvoir. L'innovation des Constitutions écrites de la fin du XVIII ème siècle aux Etats Unis et en France, c'est qu'elles ont vocation à régler entièrement le statut des institutions et qu'elles supplantent la coutume (règle qui n'est pas édictée en forme de commandement par les pouvoirs publics, mais qui est issue d'un usage général et prolongé et de la croyance en l'existence d'une sanction à l'observation de cet usage. Elle constitue une source du droit, à condition de na pas aller à l'encontre de la loi.). Toutefois, le problème est plus complexe car toutes les règles constitutionnelles ne sont pas nécessairement écrites. Dans certains cas, les textes écrits sont peu nombreux et d'objet limité, la plupart des règles sont d'origine coutumière et bien souvent, celles qui sont appliquées sont édictées par la coutume. Comme le dit Capitant «la règle en vigueur est tout autre». La preuve de la désuétude de cette frontière entre Constitution et coutume est perceptible dans la Déclaration de Jules Grévy à l'Assemblée Nationale , le 6 février 1879 et dans l'Interview de François Mitterrand sur l'article 11de mars 1988.

Au regard du parcours et des convictions républicaines de Jules Grévy , profitant aussi de la méfiance que les parlementaires manifestaient à l'encontre de Gambetta, il était tout particulièrement appelé à devenir président de la République après la démission de Mac Mahon le 30 janvier 1879. Il annonce qu'il n'ira jamais à l'encontre de la volonté populaire et de fait, abandonne l'exercice du droit de dissolution alors que les lois constitutionnelles de 1875 accordaient au président le droit de dissoudre la Chambre des députés avec le consentement du Sénat. Avec lui est instituée la «Constitution Grévy» qui inaugure l'effacement de la fonction présidentielle face au Parlement. On prétendait alors que l'abrogation de ce droit de dissolution sous la III ème République était le fait d'une coutume négative qui avait fait disparaître une règle établie quatre ans plus tôt.

François Mitterrand a effectué deux mandats présidentiels (1981-1988 et 1988-1995). L'année de sa ré election (avant qu'il ne fasse part de sa décision concernant sa candidature à l'élection présidentielle), il adresse un entretien dans la revue Pouvoirs (avec O.Duhamel). Curieusement, il avait été en 1962 et 1969 l'un des plus farouches adversaires du recours à l'article 11 (dont l'utilisation a engendré une polémique juridique non complètement éteinte) et, une fois devenu Président de la République, il semble avoir modifié radicalement son analyse vraisemblablement pour forcer la main des Parlementaires lors de la révision de 1992 préalable à la ratification référendaire du traité de Maastricht. Il se rallie à la thèse de la coutume constitutionnelle, légitimant à posteriori, la position de son prédécesseur et permettant de se tourner vers le peuple, en passant par dessus la tête des Assemblées.

En droit constitutionnel, la possibilité même de concevoir des coutumes est très discutée et plusieurs écoles s'affrontent. L'école réaliste menée par Capitant constate l'existence effective de telles coutumes en droit français. Il se base notamment sur une approche historique pour constater les différences profondes entre le texte et son application (par exemple les lois constitutionnelles de 1875 et l'application sous la III ème République). Ce débat est intéressant à considérer car contrairement au droit interne français, la place de la coutume est incontestée dans l'ordre juridique international. D'ailleurs pour reprendre la théorie de Kelsen, la norme fondamentale du droit international est de nature coutumière; c'est le fameux principe pacta sund servanda qui fonde la normativité des traités internationaux. L'absence quasi totale de formalisme en droit international facilite la création de coutumes.

En revanche, dans les Etats où la Constitution écrite a vocation à régler l'ensemble de la matière constitutionnelle, une coutume non écrite peut elle se former qui ait valeur de règle constitutionnelle?

Dans un premier temps, nous nous pencherons sur la forme écrite et la forme coutumière, une fausse opposition (I). Dans un deuxième temps, nous montrerons en quoi la coutume est à la fois source de toute Constitution écrite et puissance créatrice de droit (II).

I)Forme écrite et forme coutumière : une fausse opposition

D'abord, nous définirons certaines nuances comme la Constitution coutumière et la coutume constitutionnelle (A). Ensuite, nous analyserons d'autres notions hypothéquant l'idée de lecture seule du texte constitutionnel afin de comprendre la nature et le fonctionnement d'un régime politique : les conventions et les pratiques constitutionnelles (B).

A) Des nuances considérables: Constitution coutumière et coutume constitutionnelle

1)Une frontière incertaine entre Constitution écrite et Constitution coutumière

a) Lien entre Constitution coutumière et Constitution souple

Il existe tout d'abord deux formes de Constitution. La Constitution écrite désigne un texte juridique, distinct par rapport aux autres textes existant dans l'ordre juridique, en ce qu'elle est instituée par l'organe constituant, et qu'elle ne peut être révisée selon un critère formel, que par des procédures spéciales définies par le texte constitutionnel lui même (article 89 de la Constitution, voie ordinaire

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